海纳百川》假民调与意图使人不当选罪（李贵敏）
地方选举即将在年底登场，为防止假民调扰乱选情，多名传播学者推出「民调透明百科计划」，从专业出发杜绝假民调。(李侑珊翻摄)
111年九合一选举将于11月26日举行，选举情势越加热烈，各项民调也纷纷出笼。也因此包括基隆、桃园，都已陆续传出争议民调问题，只是情节轻重而已。其实民调百花齐放，媒体与各阵营对民调各有解读，但结果相差过大难免启人疑窦，某些激烈选区更不时有人怀疑有所谓任务型民调，以求影响选情。或许因为我本身的法律专业，因此这段时间也有不少朋友跟我咨询：发布不实民调或文宣，究竟构不构成「意图使人不当选罪」？实务上又是否已有相关案例？
简单地说，就法论法，实务判决认为行为人于选举期间，如明知其民调出于虚构或捏造，却用以制作选举文宣广告，呼吁选民支持或不支持某特定候选人，进而散布于公众或他人者，足以破坏他人声誉及误导选民之判断，甚至可能影响选举结果，而可构成公职人员选举罢免法第104条之意图使候选人当选或不当选罪。
至于假民调之判断标准，则包括行为人冒用民调公司名义发布民调，与该民调公司制作之民调内容显然不符；或被告本人或共同被告自白有民调不实之情事等。另外，参与制作不实广告文宣者，倘若具有故意及不法意图，均可能成立本罪之共同正犯。
意图使人不当选罪的成立要件
《公职人员选举罢免法》第104条规定，意图使候选人当选或不当选，或意图使被罢免人罢免案通过或否决者，以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑。
该法立法理由谓：为端正选风，维护优良竞选风度，公平竞争起见，特订定本条，对散布虚构之事实以使特定候选人当选或不当选为目的者加以处罚。此即「意图使候选人不当选罪」。
就此，法务部法律字第10503506120号函令揭示：选罢法第104条之意图使候选人当选或不当选罪，系以行为人在主观上有使候选人当选或不当选之犯意，客观上以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者，为构成要件。
其立法目的系为避免以传闻不实之谣言，以讹传讹，或故意歪曲事实，致生损害于公众或他人。爰课以不得散布谣言或传播不实之事之不作为义务。
此外，最高法院109年台上第4103号刑事判决揭示：该罪系以意图使候选人当选或不当选，以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者为成立要件。
故行为人主观上明知为虚构或不实之事，而仍决意着手以公开方式散布谣言或传播不实之事，以遂其使某候选人当选或不当选之意图，而发生损害于公众或他人之危险，即足以构成。至于该候选人事后是否果真当选或不当选，公众或他人是否因而实际发生损害，均非所问。
因此，本罪行为人主观须认知其传播内容为虚构或不实，并有使某特定候选人当选或不当选之不法意图，至于该候选人是否当选、公众或他人有无产生实质损害，因本罪非实害犯，则非所问。
假民调不能免罪
至于使用假民调、不实民调，试图误导选民投票意图，使人当选或不当选的案件，实务上亦有先例。毕竟透过民调来巩固基本盘，甚而打击对手，或透过宣称「稳定领先」以稳住阵脚，催化弃保效应，都不会太让人意外。
例如台湾高等法院台中分院101年度选上诉字第1066号刑事判决。该案因某市长候选人A竞选总部之助理，为使候选人当选，以8万4000元、8万9450元之价格，分别委托不知情的报社员工刊登广告，文宣内容指称「巿长A微幅领先，B紧追」，并佐以捏造之不实民意调查结果，同时宣称系根据某公司所做之最新民意调查结果，还将广告版面设计成类似新闻报导版面。
由于该文宣足以误导选民对于选情之判断，暗示选情紧绷，选民应放弃排名最后之候选人C，足生损害于候选人C及选民之投票倾向。经检察官以涉犯「共同意图使候选人不当选罪」起诉后，原审、上诉审均判决有罪确定。
就此，法院判决以该案共同被告证称：刊出来的是假民调，系被告教其随便去路上问5、10个就是民调等语，认定选举广告文宣内容系属不实，以及该民调结果既属捏造，却仍于该市市长竞选活动期间加以刊登。
参酌文宣内载：「因已表态支持人数达5成4，而使胜负决战陷在5到6个百分点，也因此让市长选情更为紧绷，而趋于政党对决的局势。未来能否整合，将成为两党胜负的关键。」显见该文宣之目的，意在吁请选民集中选票支持候选人A，以图使另一位候选人C不当选，而该次投票结果，遭影射的C也确未当选，而认定该广告文宣足生损害于遭影射者C等人及选民之投票意向。
尤其要注意候选人A之竞选总部助理作为该案被告，虽未具名签署文件，然其既任职竞选总部，且联络各报社刊登广告文宣，刻意避开竞选总部签约、支付委刊费用，显见对该文宣广告刊登事务确有参与，构成《公职人员选举罢免法》第104条之意图使候选人不当选，以文字散布不实之事，足以生损害于公众及他人。
至于候选人A的父亲，则因教唆竞选总部助理、义工（以上二人所涉本案犯行均经最高法院判处有期徒刑4月确定）共同意图使候选人C不当选，传播不实民调结果，误导选民对选情之判断。经台湾高等法院审理后，认定构成公职人员选举罢免法第104条之罪，并处有期徒刑6月。其虽不服提起上诉，业经最高法院判决驳回，全案确定。
弃保讯号亦受规范
再者，最高法院101年台上第2439号刑事判决对于某候选人之夫，为求候选人能当选，未经所属政党党部主委授权、同意，迳自委任不知情之第三人印制「......市议员计有X、Y参选......选战至今，经多次选务会报及各项民调一再显示，该区市议员候选人X，将是本党同志肯定的选择，呼吁各位先进同志，本党不能分裂，只有团结，才是迈向胜选的唯一选择，恳请本党同志发挥团结力，将神圣的一票投给候选人X。」等不实文字并寄发选民。
经检察官侦办后起诉，一审法院判处X之夫意图使候选人当选，以文字传播不实之事，足以生损害于公众及他人，处有期徒刑5月，得易科罚金，缓刑3年。候选人之夫不服提起上诉，经台湾高等法院台南分院、最高法院判决驳回，维持原判决之认定。
简言之，在这个执政党掌控绝大多数媒体影响力的世代，透过侧翼与网军催化，建构出假讯息持续发酵的温床，其一条鞭运作模式，包括了讯息源头，抑或是假民调；或针对敌手人格特质，或混淆民众视听等。其中，假民调之危害效果更远超一般民众预期，甚至达到操控选举效果。
因此在实务判决上认为，选举期间，如明知其民调出于虚构或捏造，却用以制作选举文宣广告，足以破坏他人声誉及误导选民之判断，即可构成公职人员选举罢免法第104条之意图使候选人当选或不当选罪，以避免不公平选举。
另外，一般人可能比较容易忽略，凡参与制作不实广告文宣者，倘若具有故意及不法意图，均可能成立本罪之共同正犯。希望所有政治工作者千万别心存侥幸，误以为可以轻易逃过法律制裁！
（作者为立法委员）
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