证交所、柜买中心法律定性 学者提建言

中原大学法学院助理教授／当代法律杂志副总编辑蔡钟庆（左起）、高雄科技大学科技法律研究所教授兼任所长廖钦福、台北大学法律学系教授兼系主任郭大维、高雄大学法学院教授／当代法律杂志总编辑廖义铭、台北大学法律学系教授陈彦良、万国法律事务所合伙律师陈一铭、万国法律事务所资深合伙律师/当代法律杂志法律顾问黄帅升。图／当代法律提供

普华商务法律事务所合伙律师许永钦。图／当代法律提供

身负上市柜公司及券商的监理之职责，许多人可能会认为证交所及柜买中心是政府单位，但其定位及监理行为，在法律上其实是有妾身不明之处，影响所及是其对于与其往来之券商或公开发行公司的管辖权力的无限扩张，却没有救济管道。当代法律杂志于6月6日举行研讨会，邀请国内知名法学专家及学者，从行政法及证交法之观点，盘点现行相关法规，为证交所及柜买中心监理性质之法律定性及找方向。

放宽行政程序法第16条

中原大学财经法律学系助理教授蔡钟庆代建业法律事务所所长王晨桓报告时说，证交所在组织上为股份有限公司，柜买中心为法人，两者皆非行政机关，却因为提供交易的场所，连带其内部所订定之营业细则、业务规则或审查准则，对证券商或上市柜公司或其他事业也产生广泛之约制作用，而负有如同行政主管机关的证券监理功能，间接对投资人权益产生重大影响。不过以契约关系，履行相当于公权力行为之管制或管理任务，不管从私法或公法关系来说都有不足之处。应回归到证交所的个别业务，当业务涉及公权力行使时就应符合行政程序相关规范及原则，放宽行政程序法第16条委托之法规依据之形式要件，将其认为是受托行使公权力。

证交所及柜买中心监理行为之法律性质，目前多数认为应属于非消费型定型化契约，不过契约显然有两造关系不对等之情势，因受约束之一方并没有磋商契约内容之权利，违约处罚也只针对被约制的那一方。证交所与柜买中心自行订定之章则及上市柜契约等之规定，不可以与单纯之私法契约一概而论。相关营业细则中如涉及公权力之行使者，就不能单纯将其视为私法上附合契约，应实质认定是否有行政命令或一般处分之性质。

以行政契约建构法律关系

国立高雄科技大学科技法律研究所教授兼所长廖钦福表示，证交所成立之初，以公司组织之形式存在，利用私法契约之方式，行使监督公权力。这是在过去尚未有行政法人制度、容许行政主体享有宽广形式选择自由的看法，但公司形式并非达成交易秩序维持之最适组织形态。或许可从公营造物之角度出发，朝行政法人之方向来思考，或许也可以根据行政程序法第16条第1项，利用行政委托概念，授予私人设立证交所之组织权限。而针对证券交易所之监理行为，由于实质上属于公权力之行使，不应以私法契约为依据，应由法律明文之授权，或许可以行政契约之角度出发，重新建构证交所与发行公司或证券商之法律关系。

重新思考配套法制办法

普华商务法律事务所合伙律师许永钦表示，财经犯罪司法侦审过程中，目前最高法院的通说，皆肯定证交所及柜买中心的监视报告具有证据能力。但这些监视报告制作在法律授权明确性方面确有争议。详阅证交法所有条文，都没有直接规定有授权得对集中交易市场建立监视制度，虽然声称主要依据证交法第138条而来，但条文中仅规定证交所负将交易资讯揭露的义务，并没有授权其可以去监督股票交易状况及案件查核权。柜买中心授权依据称系依证交法第62条，但该条文细绎观之，亦无授权。由于证交所及柜买中心的监理作为，影响所及不只是民事财产纠纷，甚至影响到投资人买卖股票要不要坐牢的问题，监理及定性有必要重新思考，要有相当配套的法制办法，才符合法律保留原则。

法律应明确界定规范权限

台北大学法律学系教授兼系主任郭大维说，证交所并非行政机关，其章程、细则等规范，产生类似法规命令之拘束力，但似乎未受合宪性之检验，当事人似乎亦缺乏适当之救济途径，对人民权益之保障形成疏漏，对于法制之健全发展亦有所妨碍。反观美国1934年证券交易法规定，证交所之惩处，在内部设有严格之审核程序，外部并得由联邦证管会及司法机关加以审查，使受惩处之当事人获得法律救济途径，以保障其权益。

证交所与柜买中心之规范功能，应以辅助主管机关之立场，并以维持市场交易秩序所必要者为限。应明确界定证交所与柜买中心之法律定位及其规范权限，对于证券商及从业人员之处罚，证交所与柜买中心内部也应有严谨之决定程序以及申诉管道。

不断订子法 恐为过度监理

万国法律事务所合伙律师陈一铭说，证交法及柜买中心以私法的约定来管制市场秩序，似乎悖于法律保留原则的精神，就保障人民权利的观点并不理想。且证交所或柜买中心常要求公司委请会计师作专案查核报告，就内控制度作一个检视，但这种行为的法律依据为何，且会计师查核的公费还要上市柜公司自己负担，好像有一点不合理。此外对于监理或内控强化常涉及法规检视，律师对法律适用的专业比会计师更适合作辅佐角色。证交所或柜买中心透过不断授权，甚至有子法找不到授权依据的，这样的授权再授权，不断定订子法的监理作为，不但在法制上有疑虑，甚至反映出是否为过度监理的问题。此外，下市的处分会影响到第三人权益，也就是股东，此时又该如何兼顾股东或投资人等第三人权益，也是法规制定时应该思考的重点。

盘点内外部法规符合2原则

中原大学财经法律学系助理教授蔡钟庆说，依我国现行规定，证交所与柜买中心之制度设计上目前均系属私法人之性质，并以契约关系，实施相当于公权力行为之监理，从而造成定位上有再思考之空间。

此外，柜买中心已完成从「财团法人」改制为「公司」之规划，是否实施亦有讨论之空间，而台湾证券交易所、柜买中心、期交所及集保结算所等证券F4是否要迈向证券机构四合一，现在可能是重新思考的好时机。他并建议应该将台湾证券交易所内外部法规进行重新盘点，确认现行相关法规是否符合法律保留原则与授权明确性，以让证券市场法制更加健全。