剖析大陆外资 设立备案新制

外资备案制度的实行，缩短了外资审批的时间，简化了审批流程，大幅提高了企业办事的便捷性。图为厦门投洽会期间，中澳两国企业家开展商务洽谈。（中新社）

大陆放宽审查机制，更加吸引外资进驻。图为2016年大陆吸收外资年增4.1%。（新华社）

2016年9月3日，大陆全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定》（主席令第51号，以下简称「第51号决定」），第51号决定于2016年10月1日起正式生效。根据该决定，举办外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业以及台湾同胞投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，所涉及的相关审批事项，转为备案管理。

据此，大陆商务部于2016年10月8日正式发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称「《暂行办法》」），对具体的外商投资企业设立及变更的备案制度予以进一步规定。

公布外资备案制类型

一、哪些类型的外商投资企业适用备案制度

《暂行办法》中规定的备案制度主要针对境外投资者以及被视同为外国投资者的投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业）（以下统称「外国投资者」）在大陆所投资的企业（以下简称为「外商投资企业」）。对于经营范围不涉及大陆《外商投资产业指导目录2015》中限制类及禁止类行业的外商投资企业的设立及变更，将不再需商务部门审批，而改为适用备案制。惟，上述规定有如下例外情况：

第一，若外商投资企业的经营范围虽然属于《外商投资产业指导目录2015》中鼓励类行业，但有其它法律法规对该鼓励类行业的外商投资企业的设立规定了股权要求或高管要求的，则该类外商投资企业的设立及变更仍然继续适用原先的审批制而非备案制。

第二，外国投资者并购境内非外商投资企业（即一家内资公司变更为中外合资或外商独资企业的），仍继续适用原先审批制而非备案制。

第三，外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌（即新三板）的公司，仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就外国投资者基本资讯或股份变更事项办理备案手续，如果外国投资者持股比例变化累计未超过5%或者相对控股地位未发生变化时，无需对外国投资者基本资讯或者股份变更事项办理备案手续。

备案制准用网路申请

二、备案的基本流程

（一）网上线上提交备案申请

外商投资企业设立的备案可在企业名称预核准后营业执照签发前提出申请，也可在营业执照签发后30日内提出申请。若是在营业执照签发前申请的，由全体投资者提出；若是在营业执照签发后申请的，则直接由外商投资企业自己提出。惟，目前公司设立实践中，大陆部分地方工商部门（如笔者所在的上海市）要求投资者先行完成对外商投资企业备案后，方才接受外商投资企业工商营业执照的办理申请。

外商投资企业在发生下列事项变更时，需在变更事项发生后30日内提出变更备案：

（1）外商投资企业基本资讯变更，包括名称、注册位址、企业类型、经营期限、外商投资企业最终实际控制人资讯等；

（2）外商投资企业投资者基本资讯变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或位址（注册地或注册位址）等；

（3）股权（股份）、合作权益变更；

（4）合并、分立、终止；

（5）外资企业财产权益对外抵押转让；

（6）中外合作企业外国合作者先行回收投资；

（7）中外合作企业委托经营管理。

控股公司资讯要揭露

需特别提醒外国投资者注意的是，《暂行办法》要求外商投资企业披露外商投资企业的最终实际控制人。对于外商投资企业的境外实际控制人，需最终追溯至境外自然人、境外上市公司、外国政府机构（含政府基金）或国际组织，也就是说境外实际控制人只能是上述四种类型中的一种，否则必须继续向上予以披露。

（二）备案机构对申报材料进行审查

备案机构（中国大陆各地的商务主管机关）对填报资讯形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于《暂行办法》规定的备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内线上通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。

（三）领取备案回执

收到备案完成的通知后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料或外商投资企业营业执照前往备案机构领取备案回执。

主管机关得随时抽查

三、法律责任

外商投资企业及其投资人应当及时申请相关事项的备案，并且确保申报的相关资讯准确无误。商务主管部门可采取定期抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查等方式开展监督检查。若外商投资企业逃避履行备案义务，在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假资讯等，将会被商务主管部门处以罚款并被责令改正。

结语

外资备案制度的实行，缩短了外资审批的时间，简化了审批流程及提报文件，利用网路备案系统线上填报相关备案资讯及备案申报材料，大幅提高了企业办事的便捷性。而且，备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。备案管理属于告知性备案，不是企业办理其他手续的前置条件，真正方便企业、服务企业。作为境外投资者的台商可充分利用外资备案制的上述利好之处，同时应注意《暂行办法》对于境外投资者披露规定及违反《暂行办法》的罚则，以避免遭受行政处罚。

（作者徐雪舫是理律法律事务所资深顾问；李小明是上海律同衡律师事务所合伙律师。本文不代表理律法律事务所及上海律同衡律师事务所意见。）