律师案例—建设企业劳动用工存在的风险及防范措施下篇

(一)风险提示

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。且根据该法第四十六条的规定和其他相关规定，上述两种情形，若用人单位无合法有效证据证明确因客观原因所致,用人单位均须向劳动者支付经济补偿。此外，若用人单位未依法缴纳社会保险费，依据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第六十三条的规定，可能要受到责令限期缴纳行政措施的干预，如果在此情况下职工发生工伤事故，用人单位将要依据《工伤保险条例》的相关规定自行承担该工伤职工的全部工伤保险待遇;如果在此情况下劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费，之后劳动者要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付损失费用，根据云南省相关部门文件规定，用人单位还应当予以支付。

(二)防范措施

1.用人单位应当知晓依法支付劳动者的劳动报酬系其基本义务，应当按支付周期及时足额支付劳动者劳动报酬，不要拖欠或随意克扣，也不要违反最低工资标准和同工同酬的规定。

2.用人单位加强日常管理应当尽量避免用扣减固定(基本)工资的方法最好是按照绩效考核的办法根据绩效考核的结果浮动劳动者的绩效工资。

3.用人单位应当知晓为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，且其缴费的是有法定缴费义务的职工社会保险;用人单位依法缴纳社会保险费，有利于其员工队伍的稳定、用工风险的分散、自身发展的壮大;用人单位与劳动者之间不依法缴纳社会保险的任何约定均是无效约定。

4.用人单位可将新入职员工不同意缴纳应缴社会保险费作为不符合录用条件之一而拒绝录用该员工。

(一)风险提示

工作岗位是劳动合同必备条款“工作内容”的体现，一旦确定，非依法定条件和程序不得变更。实践中，除员工不会提出反对意见的升职调整外，绝大多数情形员工不会同意调整工作岗位，若用人单位强行调整，极易引发矛盾纠纷。根据《劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定，用人单位四种情形下可以调整劳动者工作岗位:1.用人单位与劳动者协商一致的;2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的;3.劳动者不能胜任工作的;4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商一致的。

其中2、3两种情形下用人单位拥有单方面调岗的权利。调岗应当具备合法性、合理性。调岗并不当然代表调薪。若调岗或调岗降薪迫使劳动者辞职的,用人单位将会面临承担支付经济补偿或补足工资并支付经济补偿的风险若用人单位在不符合法律规定的情形下擅自对员工调岗调薪，之后又以员工不服从岗位调整为由而解除劳动合同，用人单位将面临违法解除而依据《劳动合同法》第八十七条的规定，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的法律风险。

(二)防范措施

1.调岗是劳动合同变更的常见类型，应当遵守劳动合同变更的法律规定，同时具备下列条件:符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定;符合用人单位生产经营的客观需要;调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当(但用人单位拥有单方面调岗权的两种情形除外):不带有侮性和惩罚性:无其他违反法律法规的情形。

2.针对“不能胜任工作”的调岗，需正确理解并有充分证据,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

3.针对“客观情况发生重大变化”的调岗，同样需正确理解，这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同部分条款无法履行的其他情况，如自然条件，企业迁移、被兼并、资产转移、经营方式和经营范围发生改变等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。此类情形下若协商调岗不成，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资代通知后解除劳动合同，但需要支付经济补偿。

4.用人单位应当在劳动合同中具体写清劳动者的工作岗位(不要宽泛描述),尽量避免“用人单位有权根据需要调整劳动者工作岗位”的约定条款(此类条款多因排除劳动者权利而不能成为用人单位单方调岗的合法依据)。

(一)风险提示

合法有效的规章制度是用人单位规范内部管理的“法律”，是用人单位。使劳动用工管理权和劳动合同解除权的重要依据。根据《最高人民法院关工审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的据。”之规定，用人单位规章制度必须完全具备“制定主体适格、制度内容合法、制定程序民主、履行公示告知”的法定要件。

(二)防范措施

1.正确看待规章制度的制定。严格按照法律规定制定一整套规范、严谨、细致的规章制度是任何一个用人单位应做的一件大事(这既是权利又是义务)，特别是用人单位的请销假制度、加班或加班审批制度必须健全和完善。

2.关于规章制度的效力。首先，制定主体要适格。制定者必须是用人单位，而不是车间、班组。其次，规章制度内容必须合法合情合理(合法是前提，合乎情理同样重要)。用人单位在制定规章制度时要特别注意不能违背法律的一些强制性规定，也要注意避免诸如午餐只能多长吃完、不能频繁入厕等虽不违法但不合情理的规定出现，有条件的单位最好请律师或法律专业团队帮其全面把关。第三，制定时必须经民主程序。经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定(用人单位规章制度不能有免除自己法定责任、排除劳动者权利的“霸王条款”，对此职工有权参与制定或修改)。第四，制定后必须向员工公示，让员工知晓。以上相关

过程要留存好证据，做到规章制度的制定或修政有据可查(比如召开会议有会议通知、签到表、会议记录或会议纪要等)、行规章制度告知义务有编可查(比如规章制度文本的发放、传阅学习、公开栏张贴，有标注日期的外收登记表、传阅学习签名确认表、全背景式照片等)。

3.关于适用规章制度辞退员工。只有在员工严重违反规章制度时方可适用。对此，用人单位应做到“四个确保”，首先应确保规章制度有效;其次应结合行业特点、岗位实际把握“严重”尺度(区分一般违规和严重违规)并确保在规章制度中有具体规定;再次应确保员工违规的行为事实与规章制度的具体规定高度吻合;最后应确保事先通知工会程序及出具解除劳动合同证明义务履行到位。