大法官越俎代庖廢死

日前宪法法庭就「废死」案举行言词辩论，大法官詹森林针对废死不符民意的主张，表达「难道大法官不能做宪法教育或裁判，一定要跟民众的意见妥协吗？」其实，美国前最高法院大法官法兰克福特（Felix Frankfurter）尚在哈佛大学任教时，曾致函罗斯福总统说道：「人民被教导成相信最高法院所说的，是依据宪法而非法官的己见。但在许多重大的案件上，当然只是法官的己见，而非根据宪法。我相当确信，这是全国最需要了解的情形。」这也提供了另种宪法教育及裁判实情。

我国宪法法庭若以判决附带宪法解释的方式，认定死刑违宪而应失效，无异于在宪法理论上「超欧赶美」。目前德国、英国和法国都已废除了死刑，但德国是明定于国会制定之、具有宪法位阶的「基本法」中，英国则在一九九八年修改法律后废止死刑，法国废止死刑是在一九八一年提案经国会通过。

美国宪法认可死刑，其第五条修正案明定，非根据大陪审团的起诉或报告，不得判决死刑；第十四条修正案亦明定，任何州如未经适当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产。换言之，若仅就法律的实体部分定有死刑而言，并不发生违宪的疑义。

从欧美自由主义民主国家之例可知，权力机构固然可辩论与决定死刑的存废，却不该像我国是在行使司法审判权的场域中。然而，司法院长许宗力多年来倡导大法官「法官造法」，大法官的释宪已把实质修宪或造法视为合理正当。美国常有批判其最高法院为「太上立法机关」者，而我国宪法法庭却更要当个实质的修宪或制宪者。

近二年前，美国联邦最高法院的判决，推翻了四十九前确认宪法保障「女性堕胎权」的「罗伊案」，遭到违背遵循「判决先例原则」的批评。然而，该判决并非不遵循判决先例的首例，如一九五四年废除黑白种族隔离政策的「布朗案」即是。更重要者，该判决被简化为违反宪法的「反堕胎」，致误导成妇女权保障及宪政发展的大倒退。事实上，推翻罗伊案的判决理由指出，美国宪法文本未明定堕胎是宪法权利，罗伊案是从「隐私权」推导出堕胎的权利，故为滥用司法权的严重错误。而该判决对于胎儿的生命权如何保障？指出「应将规制合法堕胎权限交还给人民和他们选出的代表来决定」，司法权不该越俎代庖而应自制。

我国大法官已认定宪法保障之人权，不以宪法列举者为限，故如「隐私权」、「同婚权」、「健康权」或「性自主权」等，皆可谓是大法官创设的宪法基本权利。因此，尽管宪法明定的「人民生存权应予保障」原指政府负有照顾弱势者基本生活的义务，但大法官自可轻易地扩张解释为包括「生命权」。

美国法理学家卡特（Lief H. Carter）认为，我们渴望一部「法官仅得对之进行『解释』的客观宪法」，但实情却是每个判决都创造出了新的宪法涵义。不少法学者也指出，美国大法官实质上制定了政策，只是包装在无法看到具体法条文字为依据的判决当中。故而，大法官为何有权决定废除死刑？此也应属宪法教育的问题。