唯一反对票 吴陈镮直指越俎代庖

司法院大法官会议29日做出释字第791号解释，刑法第239条通奸罪及刑事诉讼法第239条但书「对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人」规定违宪，立即失效。司法院秘书长林辉煌（如图）会后召开记者会，进一步对外界说明。（张铠乙摄）

通奸除罪化释宪结果，对违宪主文仅吴陈镮大法官投下反对票；违宪理由则有6位大法官提出协同意见书、2位提出「部分协同」意见。吴陈镮主张通奸罪合宪，要修法或废止，要由立法院来决定，大法官们不能「越俎代庖」。

吴陈镮的不同意见书，开门见山直接讲明，通奸及相奸行为的处罚规定并不违宪，先前司法院释字554号合宪解释没有变更必要，《刑事诉讼法》对配偶撤告不及于小三及小四的规定，也没有违宪。

吴表示，性行为自由及隐私权，以不妨害社会秩序公共利益为前提，才受宪法的保障。但通奸及相奸的奸淫等行为衍生所谓的性行为自由及隐私权，是妨害社会秩序公共利益，不受宪法的保障，施以刑罚来制裁并不构成违宪。

他认为动用民事方式处罚通奸者，对于有资力可以承担者，根本不在乎，因此无法达到预防通奸目的。无资力者不能负担，被害配偶只能取得法院给的债权凭证，这部分对通、相奸者也无关痛痒。

吴陈镮指出，通奸罪是否已不合当前社会的风俗教化、伦理观及价值观而须修正或废止，应由立法院经由立法程序，或由民众透过公投用直接民主程序来决定，非属释宪机关、司法院大法官得以越俎代庖。