观念平台－财报不实 董事该付多大责任？

根据中华独立董事协会于今年3月底针对上市柜兴柜公司独董所做的问卷调查显示，独董在董事会最关心的议案就是财务报表的正确合理性，有过半（52.73％）的受访独董认为制度不公平，若独董在财报不实事件中没有故意或重大过失，不该承担法律责任，1/4的受访独董则赞成维持现状，独董负「推定过失责任」，另有将近1/4的受访者主张将独董的法律责任比照会计师，负「一般过失责任」，大部分的受访者希望独董在财报不实案的法律责任有所调整。

■独立董事与执行董事同责，

有违比例原则

近来许多学者、专家和法界领袖陆续提出对证券交易法第20-1条第二项财报不实董事民事责任的冲突现象，认为有修法的急迫性与必要性，争议的焦点在于：证交法对独立董事的财报不实责任的究责比例是否过严？董事会的执行董事、独立董事和签证会计师的责任分工是否有序？「司法造法」判决与法规范精神一致？爰有探讨的必要。

按公司法第228条第1项规定会计年度终了，董事会应编造表册，于股东常会开会30日前将财务报表提交监察人（上市柜公司为独立董事组成的审计委员会）查核，独董不管是否有财会背景，都有实质审核财务报告内容正确性的责任，详读财报提出疑义或异议，关注公司的营运财务状况，和同行同业、不同时期比较是否有异常现象（例如同业毛利率仅1成，公司却有3成以上），必要时可调阅资料或行使调查权，不能以没有出席董事会或审计委员会，或者信赖签证会计师的查核等理由抗辩，主张免责。

然而，企业外部非执行业务的独立董事毕竟不是实际的经营者，未经手处理平日营运或财会业务，未参与编制财务报表，无法详细审阅所有会计凭证文件，对于虚伪不实（隐匿）财报所负担的责任，自无法与实际参与企业经营的「执行董事」或实际制作财务会计帐簿文件报表的「财会人员」相提并论，故证交法第20-1条第一项将独立董事与执行董事和在财务业务文件上签章的职员课予相同的民事责任，甚而超过执行董事的负担比例，恐与上市柜公司的财务、营运现况不符，有违比例原则。

■法官见解与判决不一，

令人无所遵循

在财务报表编制上，上市柜企业多由公司的财务会计部门编制完成， 由签证会计师核实帐簿、财会及客户、供应商、银行往来文件具体查核、审阅，提出无保留意见或继续经营能力不存在重大不确定性的审核意见，提报独董组成的审计委员会和董事会审议，倘有虚伪隐匿情事，依过去法院的判决结果显示，独董的民事责任比例也常常超过签证会计师的责任比例；是以，具有财会专业、实际执行查核财务帐簿文件的会计师负「一般过失责任」，而未执行业务、未查核帐簿、未必专业的独董因信赖会计师的查核结论却要负担相对较重的「推定过失责任」，不论在举证责任、过失条件和责任比例等都有研修的空间。

再者，证交法第20-1条第二项规范的独董免责抗辩事由，只是原则、抽象的规定（如能证明已尽相当注意，且有正当理由可合理确信其内容无虚伪或隐匿之情事者，免负赔偿责任），并未具体说明独董的何种作为可以免责；董事消极以为没有在董事会做违法决议，应不用负责。

法院审理案件时，则以「法官造法」独立判断独董的积极行为是否免责，独董虽提出：1、只是挂名并无行使职权未参与业务；2、并未出席通过财报的董事会；3、每季财务报告无须董事会通过；4、无法取得公司的会计凭证文件；5、不具有会计财务专业且信赖会计师查核；6、财报经稽核和股东会承认；7、曾在董事会会议中询问；8、曾委托会计师查核财报等作为抗辩事由，惜多数法院并不采纳这些理由，不同的法院对于抗辩免责的见解也不相同，常做出不同结果的判决，让独董无所遵循。

董事会是公司治理的核心，独立董事又是董事会的关键，独董的功能与责任，攸关公司的经营品质、股东权益、商誉和资本市场的秩序，证交法规范独董的民事责任与免责事由，倘若与立法本意、实务运作脱节，或者责任分工失衡，恐将造成独董承担责任的不确定性，增加无谓的负担，「法官造法」欠缺一致性的判决准则，也会增加审理的成本，破坏公司治理的责任原理。