法律观点－对重如泰山的财报不实责任 董事如何证明自己无过失？

依证交法规定，上市柜公司若财报有不实且造成投资人损害时，董事需证明自己「无过失」才能够免责。图／freepik

依照证券交易法第20条之1规定，上市柜公司所公告的财报内容不得有虚伪不实，若财报有不实且造成投资人损害时，董事（包括独立董事）需证明自己「已尽相当注意」（亦即「无过失」）才能够免责。

立法者课予董事如此沉重的责任，为的是期待董事能时时警惕以确保公司财报的真实性。然而财报不实的案例仍层出不穷，投资人保护中心所提起的团体诉讼，求偿金额也动辄上亿元。也因此，近来关于董事（特别是未实际参与经营的独立董事）承担的责任是否过重的讨论是越来越激烈。

暂先不论未来是否应修法，依照现行法规范，董事究竟能如何证明自己无过失呢？

■推卸责任式的抗辩，

无法说服法院肯认

就笔者承办相关案件的经验，实务上绝大多数董事在法院中提出的抗辩理由，不外乎是：未实际参与经营、不具财会专业背景、信赖会计师查核签证意见、财报授权经理部门编制、稽核部门没发现弊端、未出席通过财报的董事会等。然而上述笔者简称为「因为这些原因，导致我没能发现财报不实」类型的抗辩，实在太过于空泛且有推卸责任之嫌，往往都无法说服法院肯认董事无过失，甚至会在判决理由中骂董事一顿。

比起推卸责任，董事更应提出「即便已经做了这些事情，也无法发现财报不实」的证据，来说明自己确实已善尽义务。

虽有论者认为过往法院判决都只是一股脑地驳回董事抗辩，对于董事该如何举证却又未给予明确指引，然而笔者建议董事仍然可以从相关法律、法规或守则中归纳出「董事能做及该做的事」。

■董事能做及该做的事

例如：独立董事得聘请律师、会计师等专业人员进行查核（证交法第14-2第3项、公开发行公司审计委员会行使职权办法第11条）、董事得就内控制度缺失定期检讨并与稽核人员座谈并追踪后续（上市上柜公司治理实务守则第3条）、独立董事得随时调查公司业务、查核抄录或复制公司表册文件，并要求董事会报告（证交法第14条之4准用公司法第218条）、善用董事知情权（公开发行公司董事会议事办法第5条）等，并且在实际执行上述事项时，都留下书面纪录或底稿以自保。

换句话说，比起「因为这些原因，导致我没能发现」的卸责说法，若董事能提出「即便已经做了这些事情，也无法发现」的证据，就能具体地向法院说明董事实际上是如何地恪遵法律所赋予的权限来执行业务，相信会更能说服法院肯认董事确实是该做的、能做的事都做了，也就不会将「道高一尺，但魔高一丈」的财报不实结果归咎于已经尽责的董事身上。

除了平时要把关，事发后第一时间的止血处置也同样重要。

在过往实务案例中，曾有董事证明其发觉异常时立即进行检举、揭弊等行为，也就是担任类似「吹哨者」的角色，最终法院也网开一面，认定该董事对当期不实财报免责（例如台北地院104年度金字第22号（该案被告为监察人）、106年度金字第85号民事判决）。

因此除了平时的严加把关以外，若发现财报有不实情形时，董事也应立即向检调机关举发，如此不仅避免有更多投资人受害，也同时降低了自己后续被究责的风险。