「司法立法」統治民意 應適可而止

是否要废止死刑，我国宪法法庭于23日针对本案进行言词辩论。图／联合报系资料照片

是否要废止死刑多年来一直是社会瞩目的议题，近期有卅七名死刑犯声请释宪，我国宪法法庭于四月廿三日针对本案进行言词辩论，聚焦死刑是否违宪，各界高度关注。

美国最高法院的宪法解释原则，是全球宪法界学习的标竿之一。美国最高法院十九世纪初就在判决意见中楬橥「政治问题原则」，该原则系指联邦法院在判决或裁定时应避免做政策决定，行使超出职权范围的裁量权，进而侵犯宪法赋予立法或行政部门的权力。也就是说根据三权分立的原则，司法权不应该僭越立法权跟行政权。

但是司法审判过程透过法条的解释及适用，往往隐含立法的结果，被称为「司法立法」（Judicial legislation）。在美国法学界，对这个概念最深入的论述来自一九三○年代的美国大法官卡多佐（Benjamin Cardozo）。卡多佐在他的名著《司法过程的本质》中，第三讲的题目就是〈法官作为立法者〉。卡多佐认为在各自职权范围内，法官和民意代表都是立法者，但是法官立法的范围比较窄，法官立法只能是填充法律的空隙。

实务上法官立法是走在「政治问题原则」的钢索上，缩紧「政治问题原则」，法官立法的空间就小；放松「政治问题原则」，法官立法的空间就变大。廿世纪美国最高法院判决是向扩大「司法立法」倾斜，所以有一九七三年的「罗诉韦德案」，透过最高法院的判决，宣告妇女堕胎权是联邦宪法保障的权利。

可是这样的思维在廿一世纪受到挑战，去年六月美国最高法院推翻了有五十年历史的「罗诉韦德案」。在这个新的判决中，多数大法官认为，美国联邦宪法并没有明文写下妇女堕胎权是联邦宪法保障的权利，司法系统不应该透过司法判决就决定人民有没有这项权利。这个判决在最后的结论写道：「我们在要结束这个判决理由的地方又回到了起点。堕胎是一个艰难的道德问题，宪法并不禁止各州公民规范堕胎或禁止堕胎，但过去的判决（罗诉韦德案、凯西案）僭越了这项权力，我们现在推翻这些决定，并将权力归还给人民及其选出的代表。」

中华民国刑法于民国廿四年元旦制定公布，并自廿四年七月一日起施行；中华民国宪法于民国卅六年元旦公布，同年十二月廿五日施行。我国刑法有死刑是在宪法公布实施之前，宪法实施之后立法院也没有废止死刑，死刑有是否立法废止的问题，哪里有合不合宪的问题？根据宪法诉讼法第卅二条第一项，声请不合法或显无理由者，宪法法庭应裁定不受理。可是这一个不应该被受理的案件，却变成在宪法法庭上演的一出撕裂国家大戏。

近年来台湾大法官们的宪法判决及解释，习以依本解释或判决意旨完成相关法律之制定等语言，命令立法院订定法律，让我国之立法院宛如司法院立法局，完全背弃五权分立的精神，不但窃取立法权也违背大多数的民意，这种菁英的傲慢，企图以「司法立法」统治民意，应该适可而止了。