正当防卫制度沉睡的原因：不愿或者不敢把自卫权还给个人

《第二十条》和《我不是药神》一样，都是以真实发生的案例为原型创作的法治题材电影，都取得了很好的法治宣传效果。如果用一句话来点评，我认为，《我不是药神》宣示了个人有自救的权利，而《第二十条》则宣示了个人有自卫的权利。今天，我谈谈正当防卫制度沉睡的关键原因：可能是部分基层执法司法人员不愿或者不敢把自卫权还给个人。

1997年刑法修订对第二十条正当防卫制度作了重大调整，放宽正当防卫的限度条件，增设特殊防卫制度，明确规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，以鼓励公民对违法犯罪行为实施自卫。

然而，基层执法司法机关对正当防卫制度的适用，普遍存在把握过严甚至严重失当等问题，导致刑法第二十条基本上成了沉睡条款，直至于欢辱母案、昆山反杀案、福建赵宇案、涞源反杀案、杭州盛春平案等案件引发社会广泛关注，最高司法机关介入指导，才开始激活正当防卫制度。

2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），并发布七个涉正当防卫的典型案例，正式激活正当防卫制度，但实践效果仍然有限。

电影《第二十条》片后的字幕交待：“在最高检的指导下，检察院认为王永强采取制止暴力侵害的防卫行为，符合《中人民共和国刑法》第二十条之规定，属于正当防卫，不负刑事责任，最终对王永强作出不起诉决定”。假如没有最高检的指导，基层检察院还敢认定王永强的行为属于正当防卫吗？大家看了电影，应当心中有数。

正当防卫条款早已存在，为什么一直沉睡？部分基层执法司法人员为什么不敢大胆适用正当防卫制度？对此众说纷纭。

一是陕西省检察院谭鹏专委接受记者访谈时提出：在案件发生死伤的情况下，成因、证据复杂，“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，同时刑法规定较为原则、抽象，在《指导意见》颁布实施之前，法学理论界与实务界对正当防卫认定中的不法侵害、正在进行、防卫与互殴等情形的判定存在许多争论，加之一些案件的情况错综复杂，证据取证受限等，导致对正当防卫的精准把握难度较大。

二是苏州市检察院王勇副检察长接受记者访谈时提出：很多办案人员习惯站在事后的角度、局外人的角色冷静观察，这样就很难捕捉到当事人潜藏于内心的行为动机、主观目的等。更重要的是，这样会丧失洞察案件中人情的最佳视角。有的办案人，对出现伤害结果的案件，只关注审查暴力升级时的这个“时间点”，就容易得出一个互殴或者伤害的结论。

三是郝亚超律师在其微信公众号文章中分析：其一，长久以来，我们的社会不主张“以暴制暴”，社会秩序和稳定压倒一切。否则，城管怎么管？其二，有伤亡的一方往往会闹事、上访，谁闹谁有理，司法机关“息事宁人”。其三，全社会的法治精神不足。在上述因素的影响下，民众“见义勇为”的积极性越来越低。

这个问题有点敏感，谁都不想说得太多太透。张庆方律师在其微博中也只是点到为止：“当前普遍困扰国民的不是私人的暴力侵害，而是公权力的肆意妄为。”

是的，问题的本质或者关键可能是：如果公民对于私人的不法侵害可以防卫，那么对于公权力的不法侵害是否也可以防卫？基层执法司法人员处于一线，面临更多考验、更大风险，害怕其正当的执法司法行为遭受阻挠、报复，为了社会秩序和自身安全，部分人不愿或者不敢把自卫权交还给公民个人。

我认为，依法治国、依法行政就要求严格执法、公正司法，就不能违反程序、滥用权力。如果公职人员违反程序、滥用权力，擅自对他人实施不法侵害，对方照样可以自卫。这在法理上没有任何问题。当然，如果对正当的执法司法行为实施阻挠、报复，则有妨害公务罪、寻衅滋事罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等相应的罪名予以严厉惩治，一线执法司法人员完全不用担心。

这次，最高人民检察院监制的电影《第二十条》，再次向社会释放国家支持正当防卫、鼓励见义勇为的强烈信号。

因此，请基层执法司法人员放下包袱，放心大胆地把自卫权还给公民个人。要始终坚信，允许、鼓励公民对一切不法侵害行为实施防卫，不仅有利于法治国家、和谐社会建设，也有利于每一个人，包括基层执法司法人员的安全、幸福！