雷皓明／遭棒打防卫推人害失嗅觉 自卫还是防卫过当
▲只要别人先侵害你，你就可以出手反击，但如果手段超过必要性，就会变成防卫过当。（图／CFP）
编按：吴姓与林姓男子在美式卖场因停车纠纷起口角，林先拿铝棒攻击，吴为防卫自身而以左臂抵挡，再用右手将林推倒。林除头部受伤外还嗅觉失能，提告并求偿。桃园地院依伤害人之身体致重伤罪，判吴1年4月徒刑。高院审理期间，双方和解，吴同意赔偿林200万元，高院改判1年徒刑、缓刑5年。（新闻参照）
我不喜欢这个判决。只要别人先侵害你，你就可以出手反击。问题是，如果手段超过必要性，就会变成防卫过当，不能免责，顶多减轻。
必要性的意义是希望你不要滥用权利变成「以暴制暴」，因为正当防卫的重点是「防卫」。如果你有多种手段来对抗攻击者，那你应该尽量选择伤害较低的方式。
教科书上最常举的例子，像是一个小屁孩生气用手揍你，身为一个成年人的你，面对一个未成年人，就不应该揍回去，而应该尽量闪躲或是架住就好（小孩揍你能有多痛）。
另外，你也不能假借正当防卫的机会，偷渡自己的情绪在里面。例如别人揍你在先，你回击逼退他，越打越气，你决定揍死他算了，从对方揍你变成你痛殴对方，滥用正当防卫，也不符合必要性。
根据判决，这个案件是因停车产生纠纷，案发时是被推倒的人先持铝棒朝被告肩部攻击，被告为防卫自己避免续遭伤害，而于过程中与对方相向而立，以左臂抵挡，再以右手将他向后推倒。
法官确实需要想像力，才能去推断被告当时是不是有多种手段可以选择、手段有没有轻重之分（例如说被告能不能闪避、能不能用手回击、能不能用棍棒攻击），但我觉得要被告「适时夺下铝棒」，有点想像力太丰富。
本案是被告先被攻击，被告也确实有采取抵挡措施（左臂抵挡），回击措施也不是手持凶器，攻击的方式也不危险（推倒而非拳击、指叉），攻击的部位也不是重要部位（非头部、心脏、鼠蹊部）。
就算两人有体型差距好了，但毕竟双方都是成年人，178公分、122公斤的人也不是浩克，况且再壮的人被打还是会痛，对方持武器（铝棒）难道不能弥平这个体型差距，来修正必要性的判断标准吗？
举几个我能接受的例子：别人拿球棒攻击你，你拿刀攻击别人（高院106年上诉字2146号）；别人强趴你车头，你加速直接把人甩在地板上（高院101年上诉字3610号）；别人下车叫嚣恐吓没动手，你直接拿球棒往人家脸上砸（台中高院103年上诉字552号）。这几个案例法院判决防卫过当，我能接受。有些你们可能无法接受的我都接受了，但我还是觉得这个法官太严格。
讲难听一点，我觉得这个判决要求被告要适时夺下铝棒才能属于正当防卫，这样太危险会飞太远，又不是每个人都是断水流大师兄！（本文转载自律师谈吉他粉丝页）
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●雷皓明，喆律法律事务所主持律师，原文刊载于律师谈吉他粉丝页。以上言论不代表本公司立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net