慎用司法积极主义

（图／本报系资料照）

37名死囚提出的死刑释宪案，宪法法庭在4月23日开庭进行言词辩论，死刑议题再度成为社会议论的焦点。死刑存废除涉及法律更牵涉文化、宗教、社会，当然还有政治。本文不打算重复争执多年的存废辩论，而试图从政治与司法关系，检视违宪审查中「司法积极主义」在死刑存废中适用的问题。

这次辩论是大法官执行司法审查权的一种表现，既然进行司法审查就会有侵犯立法权与行政权的可能，在民主国家对此常常会有「司法自我限制主义」与司法积极主义的相关辩论。前者认为司法机关重在「裁判」而非「立法」，应尊重民意机关的职权，除非法律条文或政府行为有明显违宪之虞，对于违宪审查的进行与裁判不宜过度与扩张解释；后者则认为基于保护少数权利或伸张正义，司法机关可以根据宪法精神积极介入。

司法院长许宗力倾向司法积极主义，曾多次强调「司法积极主义」对台湾宪政民主的贡献。而他任内有不少违宪判决如通奸除罪化和同性婚姻，都有强烈的司法积极主义色彩。这次有关死刑存废也不例外。但我国对于死刑存废是否应该且只能借由违宪审查来达成，不无值得商榷之处。

首先，二次大战后许多国家都接受「宪法审查」的制度，但是在实践与精神上与起源地的美国不尽相同。例如，在美国所有法院都有司法审查权，但是在德国、法国和我国则有专门的宪法法庭。由于美国强调三权分立的总统制与联邦制，加上刚性宪法修法不易，司法体系的司法审查权往往大过许多内阁制的国家。

再者，司法审查往往会有侵犯行政权与立法权的争议。司法积极主义也就是「法官造法」，有越俎代庖之嫌，在美国宪法架构中，由于行政与立法分立，往往彼此牵制，出现美国政治学家法兰西斯福山所谓的「否决政治」（vetocracy），因此法官造法多少还情有可原。

台湾从前瞻特别预算案、党产条例、军公教年改条例到莱猪案多少重大争议法案上，大法官几乎全盘接受执政党的旨意。这样党派化的司法院再主张司法积极主义，强推的结果在民主政治的理论上与实践上都充满争议。

最后，为促进社会进步，及时挽救权利不再被伤害，而由司法审查跳过冗长的立法程序或社会共识的说服过程，而采取司法积极主义情有可原。例如台湾同性婚姻就是透过违宪审查的结果，让台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法化的国家。但这次不只是牵涉死囚的人权，也关乎被害者及其家属的权益，不可等同视之。

在面对反对废死的民意，有大法官与学者自认为自己代表正义与进步，抱有违背多数民意又何妨的心态，显露出权力的傲慢，这更显示司法积极主义实不该用于处理死刑存废争议。正如美国首席大法官史东（Harlan Stone）所言：「行政和立法部门在违反宪法的权力行使时，受到司法部门的审核与限制，而我们司法部门行使权力的检查就只能靠自我约束。」如果大法官不能自我约束，司法积极主义就成了危险的宪政怪兽。

（作者为自由撰稿人）