奔腾思潮》慎用司法积极主义(衣冠城)

司法院院长许宗力倾向司法积极主义,但是我国对于死刑存废是否应该且只能借由违宪审查来达成,不无值得商榷之处。(图/本报系资料照)

37名死囚提出的死刑释宪案,宪法法庭在4月23日开庭进行言词辩论,死刑议题再度成为社会议论的焦点。死刑存废除涉及法律更牵涉文化、宗教、社会,当然还有政治。本文不打算重复争执多年的存废辩论,而试图从政治与司法关系,检视违宪审查中「司法积极主义(judicial activism)在死刑存废中适用的问题。

这次辩论是大法官执行司法审查权的一种表现,既然进行司法审查就会有侵犯立法权与行政权的可能,在民主国家对此常常会有「司法自我限制主义」(judicial self-restraint)与司法积极主义的相关辩论。前者认为司法机关重在「裁判」而非「立法」,应尊重民意机关的职权,除非法律条文或政府行为有明显违宪之虞,对于违宪审查的进行与裁判不宜过度与扩张解释;后者则认为基于保护少数权利或伸张正义,司法机关可以根据宪法精神积极介入。

司法院院长许宗力倾向司法积极主义,曾多次强调「司法积极主义」对台湾宪政民主的贡献。而他任内有不少违宪判决如通奸除罪化和同性婚姻,都有强烈的司法积极主义的色彩。这次有关死刑存废也不例外。但是我国对于死刑存废是否应该且只能借由违宪审查来达成,不无值得商榷之处。

不可否认司法积极主义在促进时代进步或是如许宗力院长所说的对台湾宪政民主的完善有其贡献。但是这把利剑也不是没有争议,它促成了民主发展但也可能反过来伤害民主精神。

首先,我们必须认清,二次大战后许多国家都接受「宪法审查」的制度,但是在实践与精神上与起源地的美国不尽相同。例如,在美国所有法院都有司法审查权,但是在德国、法国和我国则有专门的宪法法庭。由于美国强调三权分立的总统制与联邦制,加上刚性宪法修法不易,司法体系的司法审查权往往大过许多议会内阁制的国家。另外,在美国推翻法院的决定十分困难。要经过众议院和参议院三分之二的投票,或三分之二的州立法机构的批准,启动宪法修正案。然后四分之三的州必须批准修正案。这是在许多民主国家少有的。

再者,司法审查往往会有侵犯行政权与立法权的争议。司法积极主义也就是「法官造法」,首先就有越俎代庖之嫌,在美国宪法架构中,由于行政与立法分立,往往彼此牵制,出现美国政治学家法兰西斯福山所谓的「否决政治」(vetocracy),因此法官造法多少还情有可原。司法积极主义不但可能出现越权的问题,也可能成为执政党推卸政治责任、化解民意压力的挡箭牌。过去八年民进党完全执政,对重大争议往往交由司法权利用违宪审查解决,规避政治责任,岂合于责任政治的民主原则?

美国司法审查的民主性也一直为人诟病,特别是川普提名三位保守派大法官后,让保守派占有六比三的绝对优势,对美国政治走向有深远的影响,这在堕胎权的判决上就浮现出来。福山所说的「否决政治」又出现一个强有力的「否决点」,在党派对立严重的美国政治,徒增失能的风险。现在民进党才经过大选,固然赢得总统大位,却是「双重少数执政」,挑战高达八成反对死刑的民意,不知其用心何在?如果大法官做出违宪判决,面对新民意选出的立法院,岂不又要引起更激烈的朝野对抗。

美国司法体系政党化与武器化的倾向越来越明显,台湾也不遑多让。从前瞻特别预算案、党产条例、军公教年改条例到莱猪案多少重大争议法案上,大法官几乎全盘接受执政党的旨意。这样党派化的司法院再主张司法积极主义,其角色可想而知。

司法积极主义有时的确有利于政治僵局的化解,但是在分裂对抗的政党政治氛围中,反而造成更大的政治风暴,可见强推司法积极主义无论在民主政治的理论上与实践上都充满争议。

最后,为促进社会进步,及时挽救权利不再被伤害,而由司法审查跳过冗长的立法程序或社会共识的说服过程,而采取司法积极主义情有可原。例如台湾的同性婚姻就是透过违宪审查的结果,让台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法化的国家。但是这次不只是牵涉死囚的人权,也关乎被害者及其家属的权益,不可等同视之。这其中的「权益比例原则」如何拿捏?这就像是美国一些州关于堕胎权的立法争议,在胎儿人权与女性身体自主权、健康权甚至生命权的拔河。

在面对反对废死的民意,有大法官与学者自认为自己代表正义与进步,抱有违背多数民意又何妨的心态,显露出权力的傲慢,这更显示司法积极主义实不该用于处理死刑存废争议。正如美国首席大法官史东(Harlan Stone)所言:「行政和立法部门在违反宪法的权力行使时,受到司法部门的审核与限制,而我们司法部门行使权力的检查就只能靠自我约束。」如果大法官不能自我约束,司法积极主义就成了危险的宪政怪兽。

(作者为自由撰稿人)

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