搜索律师事务所的正当程序

（图／本报系资料照）

宪法法庭在今（2023）年6月16日作成112年宪判字第9号判决，认为《刑事诉讼法》第112条第2项及同法133条第1项规定未将律师或辩护人与被告、犯罪嫌疑人、潜在犯罪嫌疑人间基于宪法保障秘密自由沟通权的行使而生的文件资料，排除于得搜索、扣押之外，抵触宪法保障的律师工作权、被告诉讼权，此部分宣告违宪，并要求相关机关应在两年内修法完成以符判决意旨。

笔者欣见宪法法庭能就此部分宣告违宪，不仅让延宕十多年的争议尘埃落定，更有助于落实人民诉讼权保障，并维护律师辩护制度正向的发展，确值得喝采肯定。

陈长文律师日前以《律师办案 审检搜索律所违宪》为题发表文章，除肯定大法官的用心外，并认为本判决不仅止于刑事，不限于律师，依法具「拒绝证言特权」之专业人士均应一体适用，颇具前瞻性，笔者亦认同。

在比较法上，同属大陆法系的德国、日本，皆以拒绝证言权为核心，以划定国家强制处分的界线。德国《刑事诉讼法》第97条规定拒绝证言权范围?所包含之书面通讯或纪录等均禁止扣押。日本《刑事诉讼法》第105条规定，因业务关系而保管或持有关于他人秘密事项之物品，得拒绝扣押。

对此，学者陈运财教授强调从权利保护的必要性来看，我国《刑事诉讼法》第182条有关律师及辩护人，乃至于其他执行特定职业之人都享有拒绝证言权，为了尊重职业秘密及社会大众对此职业的信赖，应将秘匿特权的保障扩张到拒绝扣押。从而，就立法政策而言，应容许上开依法具「拒绝证言权」之人，享有拒绝搜索、扣押之权利，以示公平。

而宪法法庭就《刑事诉讼法》未对律师事务所的搜索、扣押设有特别程序规定，则采合宪性解释，认为法官可以审查搜索律师事务所的声请，且对搜索、扣押的裁定及执行已设有监督、救济机制，符合保障人民居住自由、律师工作权和法律正当程序原则等宪法意旨。

简单来说，国家机关能否对律师事务所进行搜索，要视其搜索、扣押的标的而定。若是受宪法保障秘匿特权的文件资料，应绝对排除于得为犯罪证据之外，从而国家机关自不得为扣押取得此特权资料作为犯罪证据之目的而发动搜索。反之，若非上述标的，仍可以对律师事务所为搜索、扣押。

惟执行过程中，若就扣押物是否受秘匿特权保障有争执时，该如何处理？李佳玟教授在本案鉴定补充意见书指出，即便法院裁定发还或甚至是检察官主动发还（刑诉法第142条），现行制度并无方式可确保这些资料不会已被执法机关阅读或是复制，足见立法仍有疏漏。

为防范可能带来的弊端，笔者建议应修法由法院指派公正中立第三人在场，该人选可自当地律师公会中选出，于检警执行搜索时全程在场监督，如果扣押物是否属秘匿特权保护范围有所争执，应立即协助检视封存文件，待法官裁定非特权保护范围之文件后，再交由检方处理，如此既可防止检调人员在搜索过程中，接触到应受保护之秘密资料，另一方面也能兼顾侦查真实发现之公共利益，何曰不宜！（作者为中华人权协会名誉理事长、律师）