《金融》犯罪所得该怎么算？《当代法律》办论坛探讨

东吴大学法律学系林书楷教授表示，从没收的性质来看，没收应该是惩罚，刑法才会规定过苛条款来调节，现行法院实务上将没收界定为不当得利的衡平，同时适用过苛条款来调节，本身是一种矛盾。而为避免没收新制被论为违宪，没收应作合宪性限缩解释，没收应仅限于犯罪所得利益没收，犯罪行为支出成本没收，并不合理。

万国法律事务所合伙律师陈志泓表示，刑法未明确规定犯罪所得没收该如何计算，且考量犯罪所得没收的救济管道有限，我国实务就犯罪所得没收于法理上就是否扣除成本的认定，恐有侵害行为人或第三人固有财产的疑虑。陈志泓引用杨惠钦大法官等协同意见书：「审判实务在个案审判上，应更重视过苛条款之规定，俾使该规定能确实发挥功能」，建议司法界应积极适用过苛条款。

辅仁大学法律学系张明伟教授表示，没收范围如果太广泛，将有过苛疑虑，可参考美国宪法第8条修正案规定，要求法律规定，不得有过重的保释金，不得课以过高的罚款，不得施予残酷的、逾常的刑罚。因此，参考美国宪法第8条修正案规定揭橥的法理，于犯罪所得没收计算时，没收范围应有所限缩。

台湾大学法律学系谢煜伟教授参考最高法院111年度台上字第4003号判决，在犯罪所得没收计算时，最高法院指出若将该交易所得全数没收，于一般交易习惯、经验及通念上，认有抵触过度禁止原则，即可适用过苛条款来扣除成本。

但该最高法院判决在没收第三人财产，判断有无过苛条款适用时，只用到「为维持受宣告人生活条件之必要」这一个法定减免事由，实际上刑法第38条之2第2项规定，还有「有过苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得价值低微」这三个过苛条款事由。谢煜伟认为，应运用合宪性判断精神，大幅放宽过苛条款适用，就算中性成本扣除不用过苛条款，在后阶段也可适用过苛条款「欠缺刑法上之重要性」等法定减免事由，避免没收新制有被论为违宪的疑虑。另一位与谈人林坤贤律师也指出，法院在中兴电及台中市黎明重划区案件适用，应思考积极适用过苛条款。