跨境同婚：法治的未竟之路

（图／本报系资料照）

民国106年，大法官作成了释字748号解释，建立我国同性婚姻的里程碑。尔后于108年立法院三读通过了《释字748施行法》，但仍有所不足，关于此问题，笔者于2022年「完善『跨境』同婚立法，建构骄傲的法律产业！」已有提醒。

1月19日内政部函释开放跨域同性伴侣（开放外国及港澳，但不含大陆地区）得向户政机关办理结婚登记，改正先前户政机关否准跨域同婚登记，及驳回人民诉愿之缺失。笔者肯定内政部知错能改，但函释理由牵强且法律位阶薄弱及会同陆委会排除两岸同婚之作法，显示司法、立法、行政仍有未竟之路，概述如下：

一、 源于大法官及立法者的疏漏

内政部之所以须作出该函释，源于大法官及立法者疏于将跨域同性婚姻一并纳入应修法项目。笔者以为，748号解释有其前瞻亦有其疏漏，即便有「被动性」之考量，彼等仍可在意见书中补充跨域同婚保护必要，作为将来修法之参考。15位大法官皆未虑及跨域同性伴侣之保障，令人遗憾！更导致北高行须穷尽反致、公序良俗等未必适当的选法方式支持跨域同婚。

行政院提法律案、立法者审议《释字748施行法》时竟也疏忽未将跨域同性伴侣纳入规范；且该法未以「婚姻」或「家庭」称呼同性伴侣间的关系，而是以「第二条关系」隐晦地称呼，为德不卒，恐得商榷。

二、内政部函释之过（以公序良俗为理由）与不及（未保障两岸同婚）

函释所持理由为「避免他国不承认同性婚姻，致妨害我国公序良俗、危及私法生活之安定，例外依《涉民法》第8条『适用外国法之结果有背于中华民国公共秩序或善良风俗者』不适用该不承认同性婚之外国法」。内政部贸然将他国法律视为「违反公序良俗」，非文明国家应有之国际礼仪。「公序良俗」在我国法作为压舱石，在国际法上则作为调和剂，超国界法的真谛为──透过国际「融合」成就普世法治的发展。跨域同性婚姻仍待国人之接纳与国际社会之认同，如今内政部指摘他国否准同婚法律违反公序良俗，显然速断。

另外，函释充其量仅为行政命令，不具有拘束全国各机关之效力，我国法院甚至得表示不同意见而在诉讼中不予援用该函释，内政部函释治标不治本。笔者认为，应由立法机关尽速审议，并通过司法院所提出之《涉民法》第46条修正草案但书「但适用当事人一方之本国法，因性别关系致使无法成立，而他方为中华民国国民者，依中华民国法律」，始为完善跨境同婚釜底抽薪之安排。

三、 刻意遗漏两岸同婚？

吊诡的是，内政部函释竟将两岸同性伴侣排除在同性婚姻保护伞之外，陆委会表示理由为「考虑到国家安全、逐年累积将对台湾整体政治、社会、环境及人口结构产生相当影响。」但却无只字片语解释为何仅有「两岸」之「同性婚姻」会有国安、人口结构等顾虑，显然违反《消除一切种族歧视公约》第2条及《公政公约》第26条「人人皆受法律平等保护」；也未说明为何港澳与大陆地区须为差别对待，令人怀疑是否为刻意排斥大陆地区人民之借口？释字748解释中，大法官将同性恋者归为「孤立而隔绝的少数」，因此行政、立法机关当应屏除制度上对大陆地区人民不利因素，如今却以政治因素戕害法治。

不论是修法或变更结婚登记流程，正视两岸同性婚姻政府责无旁贷，若再以国安作为推托理由，那便有违法治国原则了。（作者为超国界法学教授、律师）