何展旭／同婚释宪后 大法官未解之谜
▲释字748宣告禁止同性婚姻违宪，却把立法修法难题留给立法院（图／达志影像／美联社）
禁止同性婚姻是否违宪的争议，在司法院大法官作成释字第748号解释后，已告落幕。大法官们认为，《民法》第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与《宪法》第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。换言之，现行民法禁止同性婚姻规范之部分违宪。这虽然使我国成为亚洲第一个承认同婚合法的国家，然而本号解释对于若干问题并未明确厘清，形同大法官未完整作答，未来同婚法制化恐将面临诸多争议，其所带来法治、社会等各方面的冲击，令人不容小觑。
婚姻自由是什么？
本号解释认为现行民法有关禁止同性婚姻之规范，已侵害同婚者之「婚姻自由」，惟对于何谓「婚姻自由」并未进一步阐明，仅于解释理由书引用释字第362号解释中「适婚人民而无配偶者，本有结婚自由，包括是否结婚暨与何人结婚之自由」。「婚姻自由」为宪法所保障之基本权，本来是指人民选择婚姻与否与对象之自由，然而此仅系「婚姻自由」行使之态样，并非权利之本质意涵，婚姻之意义与范围为何，才是构成「婚姻自由」之根本，必须确定「婚姻」之定义与意涵，人民方能据此决定行使之「自由」。
我国宪法对于「婚姻自由」或「婚姻制度」固未明文规定，惟自司法院大法官释字第242号、第362号、第552号、第554号第696号等解释意旨观之，民法上婚姻之定义，系指以终生共同生活为其目的之一男一女之适法结合关系，且基于人格自由，寓有保障繁衍后代功能及维护基本伦理秩序之功能，为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。由此观之，在本号解释之前，婚姻在「性别」及「权利主体」有其限制，必须是「一男一女」的结合关系，且负有一定的社会功能。
然而本号解释仅于解释文提及婚姻系「永久结合关系」，认为历来有关婚姻『一夫一妻』、『一男一女』之相关解释，是在异性婚姻脉络下所为之解释，不足以拘束同性婚姻。惟大法官既否定异性婚姻脉络下所为「婚姻」之定义与限制，则所谓「婚姻」究竟为何？大法官却仅以人格自由与「结合关系」轻轻带过，并作为禁止同婚姻违宪之立论根据。如果「婚姻」若只是基于人格自由的「结合关系」，禁止「一夫多妻」、「一妻多夫」或「多夫多妻」集体婚，岂不亦是违宪？
此外，大法官既解构了原本婚姻的定义与限制，却未重新就「婚姻」予以明确定义，「婚姻自由」的内涵自亦无从得知，又如何得以推论出相同性别二人间之结合关系涉及「婚姻自由」？故有大法官指出「在未重新定义『婚姻』之前提下，如何可以飞越而以异性婚姻定义下之结婚自由，推论出相同性别二人间之永久结合关系涉及『婚姻自由』」？此不仅逻辑推论显有谬误，「婚姻自由」亦因而空洞化，所谓决定结婚姻与否及对象的「婚姻自由」，成为漫无限制之自由。
▲大法官虽然宣告了禁止同性婚姻违宪，却未完整定义「婚姻自由」，让立法机关还是必须在争议之下制定法律。（图／达志影像／美联社）
本号解释指出「虑及本案之复杂性及争议性，或需较长之立法审议期间；又为避免立法延宕，导致规范不足之违宪状态无限期持续，有关机关应自本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定」。此种要求立法机关限期修法指示的宪法解释，学理称之为「警告性裁判」，本不足为奇。然而大法官们既知「本案之复杂性及争议性，或需较长之立法审议期间」，且立法院历经10余年，尚未能完成与同性婚姻相关立法，仅给立法机关2年的立法期限岂非自相矛盾？其理由又为何？以最近刚出炉的释字第749号解释来说，其所涉违宪而需修正的法律条文仅有两项，大法官同样只要求于2年内限期修正，对于同性婚姻立法牵涉法律变动及影响如此之广，却也宣告相同的立法期限，这难道就不违反「比例原则」，而流于恣意？如此压缩立法者的立法期限，自然难逃侵犯立法权的质疑。
尤其吊诡的是，大法官们一方面压缩同婚的立法期限，但对于同婚立法应采修民法或立专法的形式，却又高举尊重立法权的大旗，认为「修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式，属立法形成之范围」。且不说同婚的立法形应为如何，本就是极需充分讨论的议题，也益证宣告2年的立法期限的矛盾。在同一个解释之中，竟可以忽而侵夺立法权，又可以尊重国会权限，如此错乱矛盾的论理，大法官们对于「权力分立」的认知，令人如堕五里雾中。同婚立专法？还是修民法？
在权力分立之下，司法审查具有被动性及谦抑性，且司法权较欠缺民主正当性的条件，是司法权之运作，不论民、刑事及行政诉讼，乃至大法官案件审理仅得依法审判，均采「不告不理原则」。准此，大法官于审理释宪案件，亦必须依法就声请释宪之标的为之，而不能逾越其范围。从大法官例来的解释观之，亦是要求修正系争的违宪法令条文，而非要求其他的修正方式。
本件解释声请人既系以现行民法限制同性结婚，有抵触宪法之疑义，故大法官仅能就此审理认定有无违宪，甚至要求其他权力机关对此为一定作为与否之判断。本号解释既认为现行民法限制同性结婚之部分违宪，因此大法官所得要求立法权者，应限于修正民法以补足现行规范不足之处，亦即仅能要求立法者修法，而非扩张至得另为其他方式代之。大法官们以「立法形成之范围」，将同婚立法形式的难题丢给立法院，虽然巧妙地避开了引火上身的争议，但这样明哲保身的作法不仅有「诉外裁判」之嫌，同时也形同司法的自我退怯。
大法官们作出禁止同婚违宪的解释，固然形式上解决了同性婚姻的宪法争议，但对于相关问题的作答不完全，不仅无法定分止争消弭纷扰，未来同婚法制化恐将因而治丝益棼。
●作者：何展旭，财团法人国家政策研究基金会内政法制组副召集人、法学博士，以上言论不代表本报立场。