汤文章／承认同性婚是躁进，怎么善后？
▲同性婚姻除了考虑婚姻自由外，应该进一步考虑同性婚姻有没有办法延续家庭制度的功能。（图／视觉中国CFP）
5月24日大法官作成释字第748号解释，认为现行民法禁止同性结婚部分违宪，并要求有关机关应于2年内完成相关法律之修正或制定。至于有关机关以何种形式达成同性结婚自由之平等保障，乃属立法机关之权责。惟若立法机关逾期未完成修法或立法者，相同性别之二人有权依民法亲属编婚姻章的规定，迳自向户政机关办理结婚姻登记。该号解释撼动婚姻制度的本旨，着实令人吃惊！
婚姻制度除了「是否结婚」、「与谁结婚」的自由外，其实还含有组织家庭的重要功能，而家庭制度的存在，有很重要的目的在于「繁衍及保护教养后代」。因此在论述同性婚姻是否承认时，除考虑婚姻自由外，应该进一步考虑同性婚姻有没有办法延续家庭制度的功能。
首先，我国民法关于「结婚」这个制度本身就有许多限制，例如：「年龄太小」、「亲等太近」不能结婚，所以婚姻绝对不是完全的自由，大法官只说同性有结婚的自由，却没有否定其他结婚的限制，难免给人有以偏概全之感！其次，同性婚姻必须借助第三者的精卵，才能达到繁衍后代的目的，且不可否认异性恋者还是多于同性恋者，在性别认同、角色定位等方面，同性恋者还是会承受某些社会异样的眼光及背负较多的压力，能不能完成传统上所认为的「繁衍及保护教养后代」的功能？就台湾目前社会现状及国民的心态上，要完全秉持开放及尊重的态度来包容同性恋者，恐怕还有一段很长的路要走。
但大法官已经作成承认同性婚姻的解释，接下来是该如何善后。婚姻关系涉及到配偶间的租税、医疗、诉讼、社会福利等议题，到底是要立专法或是修改现行民法，或是另立同性婚姻专章以落实同性婚姻。大法官只说这是立法形成的范围，但现行民法及相关法规有关婚姻的规范都是建构在异性婚姻的基础上，所以称呼「夫妻」、「父母」、「祖父母」，无法全盘适用于同性婚姻，而民法只是普通法，只修民法几个条文，不去修其他相关法规，民法不一定就具有优先适用的效力。以专法形式来保障同性婚姻又怕会有挂一漏万之虞，且若无法一次到位的专法，后续还是需要动用很多司法、立法资源，透过修法与各式实务见解解决，背后要付出的成本极大。
▲5月24日大法官认为同婚违宪，图为挺同人士齐聚于立法院旁。（图／记者季相儒摄）
因此，在民法另设一专章，并规定专章有优先效力，或许较为可行。这样的修法对于租税的减免、医疗行为的同意、诉讼的提出及社会福利的领取，都容易解决。相对困难的是，刑法上的通奸罪处罚的对象是「男」、「女」，且限于「以性器进入性器」，所以同性婚后出轨再与同性者为性行为，也不会构成通奸罪，影响所及是否连通奸罪都要废除？
而最困难的是子女身分认定的问题。现行法并不允许代理孕母，人工生殖也只限于不孕夫妻中至少要有一方可以提供精子或卵子，且妻子尚能以子宫孕育生产胎儿者为限，同性家庭并无法自然受胎，女女家庭要去精子银行借精子，男男家庭卵子跟子宫都要从外面找。由于精子、卵子跟子宫，可能来自第三或第四个人，这会造成很难认定孩子的爸妈是谁的问题，而且，代理孕母易使生育商品化，妇女子宫可以当作商品买卖，伦理争议非常大。况且，在没有血缘关系下，要成为子女的父母只有靠收养，但如果拒绝收养怎么办？小孩不是变成了孤儿。若同性婚日后感情生变离异，子女要由谁扶养？是否要规定有继续扶养的义务？要是作了这样的规定，又不同于异性恋者的收养，会不会又被说是歧视？
婚姻自由确实是基本人权，应该给予尊重，但在社会共识尚未形成前，就给予承认，显然过于躁进。有关机关在2年内完成相关法律之修正或制定，以目前国会的立法效率，可能很困难，就算能在期限内完成修法，上述问题还是无法解决，同性婚姻引发的争议不会就此打住。
●汤文章，花莲地方法院法官兼庭长。以上言论不代表本公司立场。