汤文章／马英九为什么无罪？
▲马英九泄密案地院判决无罪，泄密部分认为马英九是行使宪法第44条总统的「权限争议处理权」而阻却违法。（图／记者姜国辉摄）
前总统马英九因涉嫌于2013年8月31日将前检察总长黄世铭报告的司法关说案，泄漏给前行政院长江宜桦、前总统府副秘书长罗智强，又涉嫌于同年9月4日教唆黄向江报告，经检察官于2017年3月14日依泄密及教唆泄密罪起诉，经台北地院于8月25日下午宣判，就有关8月31日泄密部分，认为马英九是行使宪法第44条总统的「权限争议处理权」而阻却违法，至于9月4日教唆泄密部分，则认为没有证据证明马有教唆的意思，因此判决马英九无罪。
判决一出炉，有点让各方傻眼，倒不是因为判决结果，而是因为判决理由。从起诉书来看，检方除了论述侦查中的秘密不会仅因行政不法或刑事不法有所区别，以及马知悉黄告知的秘密尚未侦查终结者外，检察官花了极大的篇幅在驳斥马「该关说案涉及政治责任，为世界级丑闻，非立即处理，会造成政治纷扰，政局动荡」的辩解，进而认为马违背权力分立原则，目的系借此对王金平撤销党籍处分。马则辩称：他有权利使用这个秘密。换言之，本案争执的重点在于马有无权利使用黄所告知的秘密？而这个权利使用的基础，在宪法上可能是总统的「权限争议处理权」，或「行政特权」（Executive Privilege）。
宪法第44条规定「总统对于院与院间之争执，除本宪法有规定者外，得召集有关各院院长会商解决之」，该条文主要对于五院间的争议事项，赋予总统召集会商解决的权力，这是法定的「搓圆仔汤」条款，例如，过去对于核四案，行政院主张不续建，立法院主张要建；立法院为杯葛监察院，全数删除监院年度预算；或者考试院与行政院对军公教退休年金的主张南辕北辙等等，此时总统才有行使调解权的空间。过去马总统在太阳花学生运动占领国会之际，为化解危机，欲召集行政、立法院际协调会议，王金平院长即以未符宪政规定为由，拒绝出席。所谓「未符宪政规定」，讲白了就是国会议场被占，关你行政院啥事！所以这根本不是院与院间的权限争议。
就本件检方与法院认定的事实来看，法务部长及高检署检察长涉及司法关说，行政院长有权处理，但在野党总召透过立法院长来关说，这是国会自律事项，哪来的「权限争议」？就算说立法院长是国民党不分区立委，总统身兼国民党党主席，要透过考纪会撤销党籍，使王金平丧失不分区立委身分，这也是国民党自己家里的事，除非认为还是党政不分的年代，不然这算哪门子的「权限争议」！
但这次台北地院的无罪判决重新诠释宪法第44条的适用范围，法官认为「院与院间之争执，宪法并未特别规定解决方式，包含法律上争议或事实上之争执，更非限于已经发生各执己见、相互杯葛之纷争，潜在、可能发生之争议自当包含其中」，因为行政、立法联合侵害司法独立性，将来揭露后，「开议之立法院与行政院卷入政治漩涡，行政、立法二院间互动恐造成宪政体制运作之空前危机，亦使民间社会对立与分裂情势遽升，对此院与院间之重大争议，被告作为国家元首，负有捍卫宪法尊严与国家安定之责任，势必依宪法及增修条文赋予之职责处理」。可以想像的是，司法关说消息揭露后，行政院长一定会先自我了断把法务部长及高检署检察长免职，而立法院也不会就此善罢干休，会再要求行政院长辞职负责，二院间宪政体制运作将来确有可能发生龃龉。但是，宪法条文增修后，目前并无一套规范总统行使职权的法制，总统已经没什么制约可以拘束，这样解释的结果，又给了这个宪法怪兽多了样武器，这应该不是国人所乐意看到的吧！
▲台北地检署针对法院判决马英九无罪，召开记者会，强调将会上诉。（图／记者杨佩琪摄）
其实，高院在审理黄世铭泄密案时，黄就搬出这一套理论来辩解，但被法官打脸，判决书中已经说了「立法院长关说涉及行为不法责任，不能适用宪法第44条五院间关于国家政策事项发生争执之机制来处理」。承办法官本于审判独立精神作了不同解释，不因循旧说，勇气可佳，值得佩服，而未来这项总统专属的权限争议处理权，仍有待二审的检验，甚至确定后还会声请释宪解释，后续效应会持续发酵。
其次，马在本案中有辩解到使用黄所告知的秘密，是总统的行政特权。大法官在释字第585号解释「行政首长依其行政权固有之权能，对可能影响或干预行政部门有效运作之资讯，以及有关正在进行中之犯罪侦查之相关资讯等，均有决定是否公开之权力」，以及释字第627号「总统在宪法及宪法增修条文所赋予之行政权的范围内，总统依宪法及宪法增修条文所赋予之行政权范围内，就有关国家安全、国防及外交之资讯，认为其公开可能影响国家安全与国家利益而应属国家机密者，有决定不予公开之权力，此为总统之国家机密特权」，都有提到行政特权，这项权力是为了让总统有效行使宪法上职权必须享有的合理权力，只是总统行使该项权力，还是要通过比例原则的司法审查，不是总统说了算！
本案立法院长、在野党总召、法务部长与高检署检察长涉及司法关说，当然属于涉及国家安全的重大事件，而行政院长由总统提名向总统负责，总统府副秘书长是总统的幕僚，总统基于行政监督权及行政特权，就获悉秘密选择以私秘、不公开方式与其等讨论，并以口头摘要转述，而未将专案报告纸本发放阅览，所使用的手段与要达成的目的间是否符合比例原则，才是本案司法审查的重点。但检察官认为马系为权斗，而非国家安全目的使用该项秘密，故其使用并非基于行政特权。比较可惜的是，法院的无罪判决都没有论述到这部分的看法，这应该会是未来二审诉讼另一项攻防的重点。
至于9月4日教唆泄密部分，法院认为检方举证不足，主要在于黄世铭证述「总统没有做任何指示，要不要带书面报告、报告范围，都是依自己决定的」，所以没有证据证明马教唆黄向江泄密。检方则认为已经尽了举证责任，主要依据黄世铭在已遭有罪判决确定之泄密案侦查中，陈称「102年9月4日系因总统马英九之指示始另行起意将秘密之资料交给江宜桦」。但证人陈述前后不一，本属常态，证据如何取舍，本来就是法院的职权。检方要说服法院，恐怕不能单凭上述证词，还要加把劲！另外，还有疑问的是，柯建铭在前案自诉马教唆黄泄密案中，法院已经表示「向知悉秘密者重复泄漏秘密，就不是秘密」，江在8月31日因马的告知已经知道前述秘密，黄于9月4日再向江报告，虽然江知悉秘密的来源不同，但这仍然是秘密吗？恐怕这也是另一项争议。
2003年刑法修正废除连续犯后，改采一罪一罚制，本案犯罪事实看起来是在短时间内发生的同一件事，被拆成了好几个案子，一会儿检察官公诉、一会儿被害人自诉，让人眼花撩乱，好不辛苦，我不禁要问：难道这是刑法的目的吗？连续犯废除后的效应，是不是应该要再重新思考。
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●汤文章，花莲地方法院法官兼庭长。以上言论不代表本公司立场。