汤文章／马英九泄密案更审无罪判决看审判独立
▲马英九泄密案更一审判决无罪，认为马英九与黄世铭无共犯关系。（图／记者黄克翔摄）
前总统马英九经检察指控2013年8月31日将时任检察总长黄世铭向他报告，关于立法院长王金平司法关说案的侦查报告，泄漏给行政院长江宜桦、总统府副秘书长罗智强，9月4日再教唆黄将报告交付江宜桦，涉犯刑法泄密罪、通讯保障及监察法等罪。台北地院认为他是行使总统「院际调解权」，阻却违法判决无罪，高院逆转改判4月但遭最高法院撤销，高院更一审于2019年7月12日判决无罪，全案因不可上诉而定谳。
全案系台湾政坛最高层级人士涉案，又被隐喻涉及政争，自爆发以来，备受各界嘱目。台北地院虽认为马英九泄密，却拿宪法第44条的「院际调解权」来解套，但「院际调解权」讲的是「院与院间的争执」，这是司法关说案，跟院际间的冲突八竿子打不着，所以高院撤销改判4月有期徒刑。
受惠于释字第752号解释结果，全案得以上诉最高法院，最高法院直指高院没有明确交待泄了什么密、泄密的对象是否同为有权知道秘密的人，以及就算是泄了密，为维护司法公信力，难道不能认为是为了增进公共利益而免责。孰料，发回更审后，完全不甩最高法院的指摘及黄世铭前案确定判决，就8月31日的行为，迳为认定「被告系被动接收，自不能误导成被告藉总统身分达成操控取得应秘密资讯及个资」、「被告与黄世铭间并无共犯关系」。就9月4日的行为，认为是黄世铭自作主张向江宜桦报告，不是出自于马英九的教唆。
从更一审的判决来看，法官并没有否定黄世铭交给马英九的专案报告等资料是秘密，只是一再强调马英九没有泄密的行为。为什么没有泄密行为呢？因为马英九没有把专案报告等书面资料，交给江宜桦、罗智强看，只是转告有司法关说案。由于黄世铭交给马英九的专案报告等资料，是基于侦查不公开原则才被认定为秘密，所以不给阅就等于没有泄密行为，这个见解很巧妙的回避了泄密罪的构成要件。可是马英九是看了专案报告才知道有司法关说案，看了之后再转述，应该也算是泄密行为吧？高院这点判决理由，确实有点牵强！倒是最高法院发回意旨指摘，以及马英九一再辩驳是为了增进公共利益而泄密，判决理由未加详述，殊属可惜！
现行法律并无妨害司法公正罪，司法关说就算王金平、曾勇夫、陈守煌违反《公务员服务法》等相关规定，纵使要负行政责任，也没有刑事责任，却要以法律来维护这个严重妨碍司法公正与独立的秘密丑闻，实在令人啼笑皆非，不知今夕是何夕！因此，尽速修正刑法增订妨害司法公正罪，实在迫在眉睫！
更一审判决另一样让人惊艳的见解是，否定8月31日马英九与黄世铭的行为有共犯关系。因为检察官就该部分从未认定马英九与黄世铭间有共犯关系，且起诉书并未就马英九被动接受黄世铭所提供秘密资讯提起公诉，在这么重大受瞩目的案件里，法官突然神来一笔，写了这么一大段，究竟是为了表示什么？实在看不出来。难怪台北地检的新闻稿讥讽该判决「对于起诉犯罪事实显有误认，且似未详阅卷证」、「就未经起诉部分予以判决，而判决违背法令」，确实引人遐想！
更一审最有担当的见解，莫过于否定9月4日马英九有指示黄世铭向江宜桦报告，认为是黄世铭自作主张向江宜桦报告，不是出自于马英九的教唆。因为在黄世铭泄密案的确定判决中，已明确记载「黄世铭于侦查中于102年9月4日『因总统马英九之指示另行起意』犯罪」等语，且8月31日江宜桦因马英九的转告，已经知道司法关说案了，若非马英九指示交待，黄世铭有必要主动再向江宜桦报告吗？虽然各自审判独立，难以苛责，但这在审判实务的运作规律中，极为罕见。全案已不能上诉确定，可惜高院更一审判决对于最高法院发回意旨未置一词，反而另辟蹊径维持一审无罪判决。
就现行审判实务，最高法院是终审法院，鲜少有下级法院的见解胆敢违逆其看法，否则判决写得再好，也只是做白工。高院更一审判决容有不少瑕疵，但本案或许出于不能再上诉，所以高院法官胆敢跳脱旧束缚，勇于表达自己的意见，这才是审判独立的真谛，毕竟审判独立不只是不受外界干涉，更重要的是裁判者能够抗拒内心的诱惑！
好文推荐
汤文章／郭瑶琪案，法官的自由心证有多自由？
汤文章／【遭冤诉以死明志】警察被休职，检察官却没事？
●汤文章，东大国际法律事务所主持律师，国立东华大学财经法律研究所兼任助理教授，曾任法官，国立中正大学法学博士。以上言论不代表本公司立场。