何展旭》大法官造法，还是造反？

林伟信摄

「法官造法」是司法的重要功能，目的在填补法规范的漏洞，或是具体化抽象的法规范，尤其是司法院大法官解释，对宪法、法律、命令做出的解释，更具有最高法规范的效力，不仅有权废止法律条文，甚至可宣告宪法违宪，例如释字第499号解释。大法官「造法」若运用得当，自然可以发挥保障人民权利与维护宪政秩序的功能，然而若师心自用恣意妄为，反将成为吞噬法治正义的「造反」之举。大法官就军公教年金改革的解释，恰是法官造法恶例的写照！

从释宪的过程来看，大法官先是违悖宪法解释惯例，以荒谬的程序理由，拒斥监察院及地方政府的释宪声请，延宕释宪进程，弃却宪法职责，早已物议沸腾。其后受理声请，却一改推拖拉的态度，仅短短数月时间即做成解释。相较其他费时数年的重大释宪案，如此有效率的解释，又适逢2020大选之前，大法官是否基于政治立场，在此「关键时刻」配合执政党选举，赋予年改合宪之结论，显然不无可疑。

据闻此次释宪文及理由于本月19日即已完成，但却拖延至一周工作将毕的23日下午4点周末前夕公布，这种种时间上的「巧合」，若不是出于司法院的精心算计，只怕连3岁小孩都不信，如此解释又有何「程序正义」可言？

依据司法院大法官释字第781号、第782号及第783号解释，删减退休（役）军公教人员退休（除）给与合宪的理由，系因改制后减少月退休金的所得替代率，并未减少退休（役）人员个人提拨的本息，而系减少政府预算相对拨缴到「退抚基金」的补助，此一部分属国家「恩给」，故立法者自得因应国家财政状况调整。

所谓「政府负最后支付保证责任」，亦不得作为删减给与即违宪之理由。同时支领月退休（除）金者属「继续性」的法律关系，与支领一次退休（除）金者「已终结」的法律关系不同，其并非所以立法减少月退休（除）给与，无涉「法律不溯既往」、「信赖保护」及「比例原则」，亦未侵害退休（役）人员之财产权、生存权等宪法保障权利。因此，军公教年金改革大体上与宪法「尚无违背」。

然而大法官们这番看似严密的「层级化」解释，实则完全漠视国家给付退休给与的契约本质，尤其是强制军公教人员提拨，甚至将退抚基金挪作国安基金运用。假若保险公司对于已签订的保险契约，事后可以公司财务不佳为由，片面修改契约减少保险金之给付，且声称并未减少当初要保人缴纳之保险费，试问大法官们还会认为这样的修改契约符合诚信原则而合法吗？

至于以退休金一次支领或月领，作为区别法律关系的标准，更是令人不知所云。大法官一方面认为两者不同，但在退休人员再任私立大学专任教师停发退休给与违宪的理由，却又认为「两者仅有领取方式之差异，然其本质并无不同」。对于大法官如此突兀矛盾的立论，恐怕只是为了掩饰执政党行为不正所做的解释。更有人臆测此举是大法官预作退职后的安排，所为的「自肥」解释。

德国著名国家法学者卡尔．施密特（Carl Schmidt）对于德国有极深远的影响，然而因其与纳粹的纠葛关系，遭讥讽为御用的「桂冠法学家」而声名狼籍。台北重庆南路的桂冠辩护人们，岂能不以此为鉴！

（作者为国家政策研究基金会司法及法制组召集人）