李柏翰／大法官是法官吗？宪法法院的政治因素
▲宪法法院的法律续造具有政治性，应注意相关界限，避免权力失衡。（图／记者屠惠刚摄）
近日随着大法官释字791 号解释宣告「通奸罪」违宪立即失效，终结了这个三十年「传统」、「进步」价值对立的议题。但这次通奸罪除罪化的方式却不是以立法院投票通过的方式除罪，而是由大法官变更过去的 554 号解释，迳自将之除罪。这也让人想问：宪法法院固然须依法审判，却是否多少受到政治因素的影响？以下将从「司法院释字748 号（同婚案）」一窥宪法诉讼中的政治性因素。
不完美的法律体系需要法官接力修筑
过去有论者认为「法律被视为无漏洞的体系」，而所谓法律解释是「无漏洞的法释义学」，法律能不假外求，只要透过涵摄推论，就能从规范中得到个案的结论。文字是法律的概念，所以「法官适用法律，须严格依三段论法，仅能作机械的逻辑推演」，法官仅是法律的适用者，不能发现或创造法律。
但法律并非一套完美而无漏洞的体系，法律总会需要处理依现行「文义解释方法」无法处理的社会事实。如果法律未规定，法律体系仍需要对于该社会事实产生评价，因此需要「法律续造」，而法官即为法律续造的负责人之一。
法律续造的场域就是「大法官所为的司法解释」。大法官和普通法院的法官不同在于，大法官所为的判决具有宪法层级的高度，和普通法院就个案的决定有所差别；换句话说，宪法法院本身若决定进行法律续造，除了在位阶上可以拘束立法机关之外，其决定的影响广泛，更让它具有高度的政治性。
虽然宪法第63条规定，立法院掌管立法，并借此形成国家政策的权限，在宪法的权力分配下，立院看起来才是正港的立法机关，况且立法院还有民意做为权力的后盾，更添立法院行使立法权的正当性。司法院大法官虽因「总统提名、立法院同意」而具有间接的民意基础，但在民意授权的程度上和立法院相比还是有落差。因此，无论是站在「民主授权」或「权力分立」的基础上，宪法法院的法律续造，仍应注意相关界限，避免权力间过度失衡。
宪法解释中的政治因子：以同婚案为例
针对同婚案释宪，当时的社会氛围给予执政的民进党巨大的压力。在二修《劳基法》后，社会普遍对民进党执政能力充满疑问，在野党除了在国会中轮番炮轰行政机关外，连带也引发社会要求民进党履行选举时对于「婚姻平权」的承诺。
然而，这些声音其实和部分民进党支持者意见相悖，因为该等人士在此议题上较为「保守」，也因此造成党内意见分歧。以尤美女为首的不分区进步派，强烈表达支持同婚的立场，而掌握民进党立院党团的党鞭柯建铭则主张反对同婚入法。
在立院的战场中，时代力量、部分民进党委员、国民党都有自提版本，而民进党团也曾以「修正动议」的方式表达党团立场。2017 年2月，就在立法院仍在审案的过程中，大法官突然表达要审查「民法婚姻篇章」是否违宪。立法院拥有民意基础，多半由立法院先行行使职权展现民意，而司法院这样「进场」的时机点，可说改变时局，形同政治决断（political decision）。
同婚案中的法官造法
2017年5月16日，大法官公布释字第748 号，在该号解释文中，大法官认为「民法第4编亲属第 2 章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第 22 条保障人民婚姻自由及第 7 条保障人民平等权之意旨有违。」
而该号解释的理由书也提及：「有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。……逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。」大法官要求立法院一定要在两年内立法完成，若未确实完成，将以自己的解释取代立法。于此，大法官显然成为本案中的备位立法者。
▲2017年5月16日大法官公布释字第748 号，宣告同性婚姻合法。（图／达志影像／美联社）
除此之外，本案大法官更进一步的将婚姻的内涵解释为「满足亲密、排他之永久结合之需求、能力、意愿、渴望等生理与心理因素」，与过去释字362 号解释中仅将婚姻制度解释为一种「社会秩序」，552 号解释则将婚姻制度定义为「人伦秩序之维系、家庭制度之健全、子女之正常成长」的社会单位有所区别，因此同样也有实质立法的意味。
大法官应就困难案件做出判决
法律续造的目的，是为了在困难案件中填补既有的法律漏洞。但就本文的观点，法律续造其实是在体现其背后所欲传达的「法律应该要是什么」的内涵；而司法院大法官和普通法院相比，其「政治任命」的特质，更适合处理「高度政治性」的事宜。
在司法院释字748 号中，除了在选案的时点充满政治考量的氛围，在解释理由书中更进一步以「备位立法者」之姿出现，以免立法者心存怠惰，并实质抽换婚姻内涵，将原本作为「社会制度」存在的婚姻，重新定义为「满足亲密、排他之永久结合之需求、能力、意愿、渴望等生理与心理因素」，宪法审判的政治性格崭露无遗。
就笔者的观点，司法中的政治性不仅是一种「实然」，更是一种「应然」，法律做为单一的融贯体系，「道德」、「正义」、「法律」、「社会规则」都是此融贯体系中应加判断的核心事项，尤其大法官必须穷极一切能力，探寻一切规范，就「困难案件」（hard case）做出判决。
大法官具政治性格不必然是件坏事，毕竟「政治性的司法」仍是司法，具有法治特性。司法体制立于本岛，和台湾应该是台湾人的台湾一般，「实存」于台湾的司法体制也理当做为台湾民主体制的一部分，也因此拥有政治性格的司法体制，不仅可以健全民主体制，使宪法成为「活的宪法」（living constitution），做为民主实践的一种方式。
1.Ronald Dworkin，《法律帝国》（Law’s Empire）。2.H.L.A Hart，《法律的概念》。3.许宗力，〈宪法法院作为积极立法者〉。4.廖义男，〈司法院大法官解释之权利救济功能〉。5.林建志，〈迎接司法国的到来？以释字第748号解释为例〉。