相隔4年 大陆发表南海仲裁案反驳论文 内文提到台湾与太平岛
中国大陆的「中国南海研究院」刚发布了一篇《南海仲裁案裁决的法律批驳》，其中提到当年南海仲裁，把太平岛视为无淡水，无法供应人类长期生存的礁，是错误的。(图/美联社)
2016年，菲律宾向位在荷兰海牙的常设仲裁法院(Cour permanente d'arbitrage)提出南海主权仲裁，该单位大致同意菲律宾的说法，认定中国主张的的「九段线」领海无效，该仲裁还认为「太平岛是礁」，使得这份仲裁在台湾也引起争议。最近「中国南海研究院」发表了一篇《南海仲裁案裁决的法律批驳》，是时隔4年的反驳论文。不过，军事专家张竞认为，大陆方面实没在没有必要反驳，因为该仲裁没有效力，照原本的方向，冷处理就好。
「中国南海研究院」在12月6日表示，他们与英国菲耶塔国际公法律师事务所(FiettaLLP International Law)，合作完成了《南海仲裁案的法律批驳》(A Legal Critique of the Award of the Arbitral Tribunal in the Matter of the South China Sea Arbitration)，已刊载于《亚洲国际法年刊》(Asian Yearbook of International Law)，供各方下载审阅，另有简版的中文翻译在网路上。
第一，仲裁庭裁定对于菲律宾所提的第1、2项诉求具有管辖权，在实体法上很容易被质疑。中国在南海的海洋权利与南沙岛礁领土主权问题之间有着无法割裂的联系，而与领土主权有关的国际争端之强制性解决，已经为1982年《联合国海洋法公约》（下称《公约》 ）所排除。仲裁庭对于中国历史性权利主张的裁决，尤其是历史性权利主张并不包括「历史性所有权」的结论，也存在诸多不得不令人生疑之处。仲裁庭区分了“历史性所有权”和「历史性权利┌，并据此认为，《公约》规定的争端解决程序仅仅排除了狭义界定下的「历史性所有权」问题。从国际法上看，这一结论并无确实的基础。即使仲裁庭的这个结论是正确的，也有大量证据证明：中国在“断续线”内的海洋权利主张包括了「历史性所有权」。同样让人怀疑的是：仲裁庭是否是一个有权利决定中国所主张的断续线及相关的历史性权利「没有法律效力」的适格机构？客观地讲，这个问题根本就不涉及到对于《公约》的解释或适用，因而也不在依据《公约》而成立的仲裁庭之管辖范围内。
第二，对于菲律宾所提之第1、2项诉求所涉及到的实体问题，仲裁庭所做出的裁决也容易受到实体法上的质疑。尤其是，仲裁庭得出结论认为，《公约》「没有留下可以主张历史性权利的任何空间」，这一结论非常值得怀疑。历史性权利能够独立于《公约》而继续存在，这一结论已经由厄立特里亚诉叶门仲裁案的裁决所确认，与《公约》某些条款保持一致。因此，仲裁庭——关于「超出《公约》所施加的限制性规定而主张的历史性权利、其他主权权利或管辖权，业已为《公约》的规定所废止」——的结论很有可能是错误的。历史性权利制度存在于包括专属经济区在内的多种海洋区域，能够为与《公约》并行的一般国际法所保护。
仲裁庭的这一结论对于——就菲律宾所提的第1、2项诉求——所做出的实体性裁决具有重要意义。对于仲裁庭来说，无视「断续线」和「断续线」所指向的诸多权利，基于《公约》已经取代了所有历史性权利这一判断而得出的结论是不适当的。相反，历史性权利制度存在于包括专属经济区在内的多种海洋区域，能够为与《公约》并行的一般国际法所保护。
第三，对于菲律宾提出的第3、7项诉求所涉南沙岛礁和地物的法律地位问题，仲裁庭所做出的各项裁决也经不起推敲。仲裁庭认为，太平岛和南沙群岛中的所有其他高潮地物均为「岩礁」，都不能维持《公约》第121.3条意义上的人类居住或经济生活。无论是作为一个法律问题，还是作为一个证据问题，这一结论都备受质疑。
第四，根据所搜集的证据，仲裁庭本来可以得出结论认为美济礁是一个高潮地物，可以根据《公约》第121.3条有资格拥有领海。如果仲裁庭得出这样的结论，对于菲律宾所提的第5、8、9、12项诉求（仅就它们涉及到的美济礁及其领海而言），它就没有管辖权，因而也就不能对诸多实体问题做出若干实体性裁决。尤其要指出的是，如果这样，它就不会得出「美济礁位于菲律宾的专属经济区之内」这样的结论，也不会认为中国在美济礁周围海域进行的若干活动都违反了《公约》的规定。
第五，仲裁庭决定，不去分析其他高潮地物（安波沙洲、费信岛、南钥岛、鸿庥岛、马欢岛、敦谦沙洲、景宏岛和弹丸礁）在《公约》上的法律地位。仲裁庭这种“走捷径”的做法令人吃惊，也颇具争议，违反了其在确认管辖权时所负有的相应义务。要履行这一义务，仲裁庭就必须通过一种有意义的方式，参考可以得到的全部证据，评估南沙群岛中全部岛礁的法律地位。
第六，在菲律宾提出的诸多诉求中（第8至第13项诉求），都涉及到了中国在南海进行的诸多活动，但对于菲律宾这些诉求中的大多数诉求来说，仲裁庭可能都没有管辖权。对于第8、9、12项诉求，仲裁庭可能没有管辖权的理由见上面的概述部分。此外，仲裁庭还很有争议地认为，《公约》第298条第1款b项关于「军事活动例外」的规定不可适用，对于中国将南沙部分地物据为领土及在这些地物之上的建筑活动，仲裁庭都错误地行使了管辖权。
第七，在菲律宾所提的一些诉求（第8至第13项诉求）中，涉及到中国在南海的诸多活动，虽然仲裁庭对于这些诉求确实拥有管辖权，仲裁庭就这些特定实体问题做出的若干裁决在法律上可能是正确的（如关于国家在《公约》下所承担的环境义务与适当顾及义务），但这些裁决都涉及到若干孤立的事件，或者建立在较为有限的证据基础之上。进一步讲，仲裁庭认为，中国执法船舶在黄岩岛附近海域的执法活动违反了《公约》第94条的规定。但事实上，《公约》第94条并不适用于领海地区发生的争议，因而这一裁决并不正确。
第八，在若干方面，仲裁庭违反了它在《公约》项下的义务，即它本身需要证明：菲律宾的这些诉求“在事实上和法律上均确有根据。”这些违反《公约》义务的行为包括：仲裁庭直接聘用档案保管人，以便找出日后可以由仲裁庭用来支持菲律宾指控中国的证据；但与此同时，仲裁庭既没有探究可能本来容易获得的证据，也没有探究可能本来会抑损菲律宾诸多诉求的证据（如台湾声称的关于太平岛之地位的证据）。仲裁庭的这一做法超越了它所获得的授权，减轻了菲律宾的举证责任。
第九，更进一步地讲，仲裁庭还犯了一个程序上的错误：在实体问题开庭审理之后，它任命了四位专家，但没有向双方当事人提供对这四位专家进行质证的机会，但却根据这些专家的意见作出裁决。
第十，在本案涉及到第三国的权益时，仲裁庭错误适用了货币黄金原则（又称「不可或缺第三方原则」——译者注），错误地裁定：「马来西亚在法律上的利益并不会成为本案'争议的标的，不会因为本仲裁庭的裁决而受到影响」。很明显的是，当仲裁庭做出若干裁决，裁定马来西亚声索的若干高潮地物构成《公约》第121.3条意义上的「岩礁」时，该裁决就确实牵连到了马来西亚在法律上的主张。这些裁决也会牵连到越南在法律上的声索。可以据此质疑：对于南沙岛礁的法律地位问题，仲裁庭是否有权管辖。
南海仲裁裁决出炉已经4年多，中国「不接受、不参与、不承认」的官方立场已为国际社会广泛知晓。但从目前南海法律斗争的现实看，裁决并非是废纸一张，其对中国南海权利主张、对南海和平稳定，以及对正在进行的中国和东盟国家间的「南海行为准则」磋商的负面影响日益显现。鉴此，从第三方视角对裁决进行批驳，并向国际社会广泛推介该报告，以对冲裁决的负面效应，不仅是中国涉海智库和法学工作者应有的使命，而且也是每个有正义感的中国公民义不容辞的责任。
不过，中华战略学会研究员张竞在读完这篇《批驳报告》后认为，这篇报告实在没有必要，实为「胡乱搅局的马后炮」，原先北京采取「不接受、不参与、不承认」策略，从根本上去否定该仲裁庭，是完全正确的。现在却写了个反驳文，把这个仲裁庭当回事，大张旗鼓地与其大打笔墨官司，这反而会抬高该仲裁庭所提决议身价，如此适得其反。
中华战略学会研究员张竞。（图为中时资料照）
张竞的脸书：
我本身国际法素养确实相当有限，但从战略研究角度切入分析，总觉得在南海仲裁案结案四年多之后，搬出此份据称是耗时两年才完稿之批驳报告，总是让人觉得是个让人错愕，并且是胡乱搅局的马后炮。经过初步审阅相关论点与该院贴文内容，我有下列几点看法：
1.从该份报告基本上是由英文写成，而南海研究院本身挂名刊行「中译本摘要」，显然这个是靠这家英国律师事务所的律师才能完成其中内容。由此可以判断出中国南海研究院本身研究能量在国际海洋法上显然是能量不足，在南海仲裁案结果出炉后，看来是招架不住，只能靠砸银子找外援，然后套上本身名义贴在报告封面，在事后放这个马后炮。
2.中国本身不是没有国际法人材，而且各国际法法庭相关重要职位，从民国时期国民政府到现在北京当家，中国籍法官并未缺席。中国大陆之中国国际法学会早就推出过报告，针对南海仲裁案提出过批驳，不知在这个时候，为何还要找这家律师楼合作来制作这份报告？
3.这家律师事务所本身历史不算太久，其名称系以义大利裔英籍律师之姓氏命名，尽管表现并不太差，但从其短暂历史看来，为何会雀屏中选被南海研究院选为合作对象，确实是耐人寻味。英国能够处理此类国际公法之事务所并不算少，挑选合作对象提供咨询服务，由南海研究院自行提出报告，会不会是更理想模式，中国大陆倒是应该严肃思考。
4.北京当初面对南海仲裁案，其基本立场是「不接受、不参与、不承认」；事实上，仲裁案结果出炉后，在国际法学界评价甚低，学术援引状况亦不理想，南海争议当事国除菲律宾外，没有任何一方接受此法律见解。所有不断引述该仲裁结果者，都是存心要搅和南海让其变成浑水，要从中生事之域外强权。如今连菲律宾杜特蒂总统都不太提这个仲裁结果时，南海研究院却把这还当回事，用这个报告旧事重提，不是有点时空错乱状况判断失误吗？
5.从法律诉讼策略上来说，当初北京所采基本立场是“不接受、不参与、不承认”，换言之，就是从根本上是要否定仲裁庭之管辖权。所以在结论第九点所提让「双方当事人」有机会质疑四位专家，显然就是这个律师楼没搞清楚状况，根本就没有两个当事人可言。而中国南海研究院还不知道搞清楚此种立场逻辑矛盾，更忘记本身政府立场，还把这点列出来，这不是很好笑吗？
6.第十点提到「货币黄金」原则，这是国际刑事法院所建立之法律原则，能否适用于仲裁法庭，其实是存在着法理争议，而且还专门有论文讨论过此项原则。
我将其摘要贴在第三张图，请大家参考；但是英国律师楼如此援引，中国南海研究院是否理解存在此种争议，倒真是值得怀疑。其实「不可或缺第三方原则 」是否就是Res inter alios judicata aliis neque nocet neque prodest或是Res inter alios acta，我要请懂国际法的先进指导，但是中国大陆有篇由海南大学郑坚铭教授，在2019年以「国际司法裁判中不可或缺第三方规则研究」为题之论文，中国海南研究院倒是应当参考看看。
7. 第八点提到仲裁庭应审视(台湾声称的关于太平岛之地位的证据)，说实在话，看到这句话确实是很让人感到欣慰，总算是有人想到咱们台湾啰，但我也要为中国南海研究院捏把冷汗，这恐怕在大陆太不政治正确了吧？马尼拉当初在仲裁案中，刻意去强调「一个中国」原则，存心将中华民国政府的观点漠视回避挡在庭外，现在南海研究院的报告指出，台北所表达观点确实是很重要，那么在这边不就是在承认中华民国在南海问题上，确实应当有发言权吗？所以后续研商南海行为准则时，台北应该被受邀出席了吧？
8.最后就要提到，最让人不解之处是在最后一点；『但从目前南海法律斗争的现实看，裁决并非“废纸“一张，其对中国南海权利主张、对南海和平稳定，以及对正在进行的中国和东盟国家间的”南海行为准则“磋商的负面影响日益显现。鉴此，从第三方视角对裁决进行批驳，并向国际社会广泛推介该报告，以对冲裁决的负面效应，⋯⋯』在此必须提醒，该报告绝对不是「从第三方视角对裁决进行批驳」，中国南海研究院具名在该报告封面，下载该报告网址明显显示是从中国南海研究院资料库联结，这怎么有可能撇得清关系？各个迹象岂不是欲盖弥彰？中国南海研究院与该律师楼，不论是存在任何雇用、委任、咨询或是合作关系，总是瓜田李下脱不了关系，怎有可能是「公正的第三方」呢？这不是自己骗自己吗？
其次，要想让某个国际法裁定失效，最有效方法就是透过具体实践，让其完全无法产生效用，让其成为无人理会之具文与废话，因此当初北京采取“不接受、不参与、不承认”策略，从根本上去否定该仲裁庭具备管辖权是完全正确对策。现在认真将这个仲裁庭当回事儿，大张旗鼓地与其大打笔墨官司，这反而会抬高该仲裁庭所提决议身价，如此不正是适得其反？这就好像我现在对着中国南海研究院点名叫阵，要是该院认真回应我的批评，不就是拉抬我的观点，证明我所指责的事情，确实是有点道理。
最后就是要认真怀疑，「对正在进行的中国和东盟国家间的《南海行为准则》磋商的负面影响日益显现。」到底是怎么一回事？就目前各方显示迹象看来，南海行为准则谈判进程相当顺利，该仲裁案结论与行为准则规范事项似乎并没有特别强烈因果关系，而且除菲律宾之外，ASEAN其他成员国也根本不太买帐，中国南海研究院如此爆料，难道是存在尚未对外揭露的难题吗？而靠着这份报告就可排除阻力，让他方改变立场吗？
总而言之，事隔四年多，中国南海研究院找个伦敦不算太权威之洋律师楼合作，突然拿出这份报告，来放这个马后炮，除自曝其短外，恐怕弄巧成拙，只会无端搅乱大局。