美国没有卸任的总统被关，台湾就不能有吗？
参选民进党主席的蔡同荣，把请求总管马英九特赦陈水扁列为政见。他的理由之一就是学习美国经验。他说正常的民主国家没有后任总统关前任总统的情形。美国开国240年，没有关过总统。尼克森总统因水门事件，在1974年被继任的福特总统特赦。2008年欧巴马当选总统时，也拒绝调查前任总统小布希在伊拉克战争疑似官商勾结的行为云云。
所谓「美国没有后任总统关前任总统」这句话的用词不当。美国是三权分立的国家，把人审判处刑是司法权，总统没有这个权，因此，根本没有后任总统关前任总统的问题。美国民众如遇到司法审判不公的案件，要示威抗议时，矛头都朝向法院，不会朝向行政机关。蔡同荣大概是满脑子「朕即天下」的帝王思想，才会说「美国没有后任总统关前任总统」这句话。这句话应改为「美国卸任总统从未被关过」才洽当。
美国卸任总统从未被关过，如果是历史事实，它是如何造成的，也要好好分析，不能囫囵吞枣，想当然耳。
首先，美国卸任总统从未被关过是因为美国法律规定不能关卸任总统吗？也就是美国的卸任总统想有免受刑事追诉及处罚的特权吗？我想美国没有这种法律。美国应和多数国家一样，只有现任的总统享有免受刑事追诉及处罚的特权，卸任后就丧失。
其次，美国卸任总统从未被关过是因为美国有不追诉及处罚卸任总统的宪政惯例吗？这就要看有几个卸任总统曾被后任的总统特赦过。如果有好几次，就可能形成宪政惯例。蔡同荣只举众所周知的尼克森一例，似乎也没有第二例。至于蔡同荣另提到的所谓「欧巴马拒绝调查前总统小布希在伊拉克战争的疑似官商勾结的行为」一节，欧巴马并未行使赦免权，故不属特赦之例。再者，蔡同荣说欧巴马「拒绝调查」，这也有夸大扭曲之嫌。盖欧巴马如果「赦免」小布希，固可「不调查」，如果「不赦免」，就要「调查」，岂有如蔡同荣所说「不赦免」又「不调查」的可能呢？
不过，美国历史上发生卸任总统被特赦的次数若干，不是形成宪政惯例的唯一要件，更重要的要件是正当性。特赦没有正当性，发生再多次，也不能当作宪政惯例。如果卸任总统都被特赦，不受刑事追诉及处罚，岂不表示只要当上总统就可胡作非为？即使通敌卖国也都没事？这样岂是人人平等的民主国家？事实上，福特总统赦免尼克森，不是大家叫好，而是引起舆论的挞伐，可见其正当性不够。因此，美国应该没有不追诉及处罚卸任总统的宪政惯例。
美国虽没有卸任总统被关过的纪录，但美国占领别国的期间，有将别国的下台总统抓起来关或判死刑的纪录，如巴拿马的卸任总统诺瑞嘉被关，伊拉克卸任总统海珊被判死刑。美国不认为这些别国的卸任总统有免于刑事追诉及处罚的特权。这也可佐证美国没有不追诉及处罚卸任总统的宪政惯例。
美国法律既然没有卸任总统免受刑事追诉及处罚的规定，也没有这样的宪政惯例，那美国卸任总统从未被关过就不是因为制度上卸任总统享有特权所造成的，而是历史发展的「偶然」结果。其「偶然」的因素，如（1）刚好美国的历任总统都素行良好，几乎都没有犯罪，（2）唯一犯罪的尼克森又只犯妨害司法等轻罪，不是滔天大罪，被赦免还不算太过分，（3）赦免尼克森的福特又是尼克森的同党的同志、好友兼先前的部属，对尼克森有知遇之恩，彼此不是政敌。这种历史发展的「偶然」结果，没有什么规范的意义。「偶然」的因素改变，结果就会改变。例如美国的历任总统如果出现一个素行不良，贪赃枉法的家伙，可能就会产生卸任总统被关的纪录。这就像投注乐透时，号码选错，就不中奖，但号码选对，就中奖了。又没有美国卸任总统被关过，不表示今后的美个美国卸任总统都不会被关。就像一个人从未中过乐透，不表示今后永远不会中一样。
综上，对于卸任总统，不管他犯什么罪，一律免予刑事追诉及处罚的话，欠缺正当性。欠缺正当性的事，不应该定为法律或形成为惯例。美国不会有卸任总统免为刑事追诉及处罚这种法律或惯例。蔡同荣似乎认为从不曾有美国的卸任总统被关过，可推论出美国有不对卸任总统为刑事追诉及处罚的法律或惯例，值得台湾来参考，这是瞎猜胡说。
对于卸任总统的犯罪不能一律不予追诉及处罚，只能依情形例外地不予追诉及处罚（特赦）。什么情形应予以特赦呢？因国情各有不同，不能一概而论。蔡同荣自己也说正常的民主国家才没有后任总统关前任总统的情形。台湾是不正常的国家，民进党如是说。台湾的民主制度也不如美国成熟。因此，总管滥权胡搞的可能性大于美国。美国没有卸任的总统被关，台湾不是就不能有。总管滥权胡搞时，继任者绳之以法，正是至转型正义的实现，社会进步的契机。何况，如果陈水扁应被特赦，请问绿营人士，被你们指控犯了「亲中卖台」滔天大罪的马英九是不是将来也应被特赦？你们常挂在嘴上的「转型正义」是讲假的吗？
再说，即使尼克森被赦免的个案可供参考，也要斟酌尼克森案和陈水扁案有无类似性。尼克森只犯妨害司法等轻罪，而陈水扁犯贪污等重罪。尼克森于犯案后态度良好，不会指责继任的福特对他司法迫害。而陈水扁于犯案后态度恶劣，指责继任的马英九对他司法迫害。尼克森和继任者福特是同党同志，陈水扁和继任者马英九是不同党的政敌。两案的情形不同，蔡同荣要求马英九比照办理，不是很牵强吗？
蔡同荣先生，你在美国混了这么久，应该知道美国有哪些是好的、值得学习的地方，哪些是坏的、不值得学习的地方。像福特总统赦免尼克森，正当性不够，惹人非议。这是坏的地方，你怎么叫台湾学习呢？美国人遵重司法。小布希在总统选举时险胜，对手高尔就计票问题提出异议，被最高法院驳回后，就没有二话，接受败选结果，不会说司法不公。你怎么不叫陈水扁学习这种遵重司法的精神呢？
请问蔡同荣先生，你在美国的时候，曾否看到新任的总统就职时，败选的政党不去恭贺人家，反而率众去包围典礼会场的情形？应该不曾吧！这种民主风度，才是台湾要学的地方。贵党正准备这个月马英九就职时，发动群众去包围典礼会场抗议。你怎么不表示反对，劝贵党学习美国败选者的风度呢？
●傅云钦，律师，建国广场负责人。以上言论不代表本报立场。ET论坛欢迎您的讨论与声音，来稿请寄editor@ettoday.net