张启明、许明律师代理的证券犯罪无罪案例入选刑事审判参考
近日，京都张启明、许明律师代理的高某背信损害上市公司利益案件成功入选《刑事审判参考》第138辑第1563号案例。本案的难点在于如何认定背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益”。辩护律师梳理了涉案公司、个人之间全部的经济往来，深度挖掘每一笔转账的背景及目的，因辩护观点具有充分的依据和严密的逻辑，最终被法院采信。
一、拆解经济往来，深入挖掘事实
2015年初，某上市公司腾A股份有限公司（以下简称“腾A公司”）董事长徐某被留置，留置前徐某任命高某担任该公司董事长，代为处理公司事务。高某考虑到投资房产可以增值，而殷某房产地段较好、升值空间大，决定购买殷某房产。2016年3月24日，高某在只由其下属看过房产的情况下，通过董事会决议购买该房产，并于次日签订正式购房协议，约定违约金3500万元。截至2016年8月29日，共计支付殷某房款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以腾A公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务，致使腾A公司损失购房定金3500万元。
办案机关认为，被告人高某利用担任腾A公司实际负责人、董事长的职务便利，在与殷某签订购房合同及补充协议的过程中，故意转回购房款2030万元且未及时履行付款义务，致使腾A公司损失购房定金3500万元，属于“采用其他方式损害上市公司利益”，构成背信损害上市公司利益罪。但是，经辩护人审查，高某转回的2030万元是高某设计补齐前期经营活动募集资金的走账款，而不是购房款，且高某在殷某发出《是否继续履约通知书》的时点之前就已经退出了公司经营，不再前往办公室上班，殷某预留的是办公室的固定电话而非高某的手机号，发出快递后也未通知高某，故主观上并不知道殷某催促付款一事，并无刻意制造违约、损害公司利益的故意。
二、罪名去一补一，诉讼过程一波三折
本案的诉讼过程可谓一波三折，充分考验了辩护人对案件事实的掌握能力，对案件走向的判断能力，以及与办案机关的沟通能力。公安机关原以高某涉嫌背信损害上市公司利益罪、职务侵占罪移送检察机关。在审查起诉阶段，检察机关以部分事实不清、证据不足为由，退回侦查机关补充侦查两次，延长审查起诉期限一次。期间，辩护人审查全案卷宗，认为高某不具备职务侵占罪的主体身份，向个人所转款项实际上是偿还公司实控人与个人之间的私人债务，并未非法占有单位财物。检察机关采纳律师意见，去掉职务侵占罪名，却又补充了内幕交易罪向法院提起公诉。因高某对内幕交易事实供认不讳，辩护人向检察机关建议就内幕交易罪单独适用认罪认罚，检察机关采纳辩护人意见，最终决定对高某涉嫌内幕交易罪适用认罪认罚，对背信损害上市公司利益罪不适用认罪认罚。
三、背信终获无罪，推动兜底条款适用规则的完善
本案争议的核心问题在于如何评价高某抽回2030万元资金的行为。涉案公司与个人之间存在频繁的经济往来，就连高某本人都难以清晰地回忆起交易的背景和真实目的，辩护人遂将涉案的每一笔交易都进行深度梳理，结合在案证据复现交易事实，最终发现高某为补齐之前腾A公司募集资金账号的窟窿，联系殷某通过其走账。凡是支付殷某房款的资金最终都会支付到殷某的个人账户，而走账的非房款则是通过其他公司转回腾A公司或其指定公司，这2030万元正好就是转回至腾A公司资金账户的走账款。因此，该笔款项是否退回与腾A公司是否支付房款、履行合约并无刑法上的因果关系。
法院综合评判了高某购房的动机和抽回资金的目的，最终采纳了辩护人的意见。法院认为，一是在案证据可以证明该2030万元并非高某故意抽回的，而是腾A公司平账所用，现有证据不足以证明被告人高某故意制造违约，导致殷某取得3500万元定金。二是高某确有真实购买涉案房产的意愿，并签订了房屋买卖合同，后续也安排蔡某支付了相关钱款，并无通过购买涉案房产掏空腾A公司的主观故意。三是在2016年8月份徐某被取保后，高某与徐某就发生了矛盾，高某于2016年10月份左右便不再常去腾A公司办公。殷某向腾A公司发出是否继续履约的通知及函件时高某不在公司，且此时腾A公司也具备继续与殷某进一步协商甚至促成交易的条件，因而腾A公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同是公司的自主决定，与高某行为没有直接因果关系。
在肯定高某背信无罪的基础上，《刑事审判参考》进一步完善了“采用其他方式损害上市公司利益”这一兜底条款的适用规则。一方面是，《刑法》采用“列举”的方式规定了背信损害上市公司利益罪的5种法定情形，包括：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（2）以明显不公平的条件提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；（5）无正当理由放弃债权、承担债务，并规定了“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。本案中，高某抽回2030万元资金的行为并不属于上述5种法定情形，如要构罪则应当在形式、程度、社会危害性上与法律规定的行为具有“相当性”。另一方面，在具体的判断上应秉持主客观一致的原则，主观上应考察行为人是否从公司利益出发，是否为公司利益着想，是否具备掏空上市公司的故意；客观上则应考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律与公司的规定及决策流程，还要考察其中是否掺杂行为人本人的自我利益或是否向其他人输送利益。
本案最终实现了背信无罪、职务侵占无罪、内幕交易逾亿元获轻判的良好结果，宣判后在法定期限内未上诉、抗诉。辩护律师以精湛的技术获得了当事人和办案机关的认可，也在更大层面上推动完善了同类案件的法律适用思路，有利于法律共同体与刑事法治建设，彰显了辩护律师的价值。