法律观点－原来应征员工也有可能违反营业秘密法

读者可能会有一个直觉的想法是：这是这位新进员工A自己的的不法行为，甲公司怎么可能会有任何法律风险？很遗憾的，会！而且还可能有刑事责任！处罚的依据就是营业秘密法第13条之4：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务，犯第13条之一、第13条之二之罪者，除依该条规定处罚其行为人外，对该法人或自然人亦科该条之罚金。但法人之代表人或自然人对于犯罪之发生，已尽力为防止行为者，不在此限」。

细心一点的读者会发现，上面条文的后段有提到：「对于犯罪之发生，已尽力为防止行为，不在此限」，这时，可能有公司会想：嗯，那太好了，我们公司其实都有让所有新进员工签署聘雇合约，合约内更规定：「乙方（即员工）不得将前雇主之机密资料透露予甲方（即甲公司）或于工作中使用」；除此之外，我们公司还更慎重地让新进员工再签署另一份声明书，并需就以下类似问题：「是否曾接触或经手之机密资讯」，勾选「是」或「否」。都做到这样了，公司应该能做的都做了吧？算是上面法条所说的「已尽力为防止行为」了吧？这时候就算有新进员工真的拿前东家的机密来，也应该跟公司无关了吧？

再次遗憾的是，就算如此，公司还是可能要负责！如同智慧财产及商业法院109年度刑智上重诉字第4号判决理由提到：「所谓尽力为防止行为，并非仅要求一般性、抽象性之宣示性规范，而必须有积极、具体、有效之违法防止措施，方属足够」、「聘雇契约书…固然均有「乙方…不得将其以前雇主之机密资料…透露予甲方…」之约定，然此仅为一般性、抽象性之宣示性规范，并非积极、具体、有效之防止行为」、「被告…受聘…担任…职务，与…曾担任之职务相似，被告…公司经营科技业已数十年，当然知道必须尽力避免来自竞争者员工违法使用营业秘密之可能性，惟…被告…于附件之声明书『是否曾接触或经手前任雇主营运、生产或销售相关之机密资讯…』此一问题，竟均勾选为「否」…，被告公司主管、法务单位及人资部门，竟全无任何质疑、询问、确认，即予收存，就此等…明显有悖于事实之回答，被告…公司全无后续管理动作，直接予以聘用，显有悖于常理」。

看到这边，读者应该会有些困惑，有签署聘雇契约，不够，再写问卷，还是可能不够，那么，公司到底应该怎么做才会在遇到不幸事件（有员工窃取前东家机密）时，能够免责？对于这点，本文先点出一个大方向：必须从智慧财产权管理之角度出发，并就「营业秘密」此一标的，进行盘点与后续管理（相关细节，会另文详细说明）。

现今公司治理相当强调企业必须进行风险管理，而违反营业秘密法之风险即是风险之一环。企业必须了解，此等风险不单单是存在于员工「离职时」（有带走机密资料之风险），若新进员工有携带前东家机密前来，此时公司也同样会有违反营业秘密法之风险，公司不得不慎！