数位行销不公平竞争 主管机关应积极作为

中原大学法学院助理教授蔡钟庆(左一)、东吴大学法学院教授胡博砚(左五起)、台北大学法律系助理教授林季阳、台湾大学法律学院特聘教授黄铭杰、台湾大学法律学院教授李素华(左十起)、中央警察大学行政警察学系助理教授许丝捷、辅仁大学法律学院助理教授张陈弘(右一)等学者与出席专家合影。图/当代法律杂志提供

「房仲双龙」司法大战法院初步判决出炉后,仍余波荡漾。关键字,SEO、在平台演算法的加持下,竞争对手间利用网路精准行销,榨取他人商誉努力成果,或散布具有贬抑效果或不实资讯打击同业,对市场交易秩序之扰乱效果更胜以往。在当代法律杂志于11月13日举办的研讨会中,产学研专家参考国际比较法,认为部分法院在适用公平交易法之不公平竞争相关规定时,太着重彼此间是否存在竞争关系之要件解释,主管机关公平交易委员会若能针对数位行销不公平竞争手法,即时限期令停止、改正其行为或采取必要更正措施,将有助于市场风气的导正。

台湾上市柜公司协会荣誉理事长蔡荣腾说,公平交易法行为的规范,并不是要阻碍自由商业活动,而是让事业间有自由公平竞争的原则,创造优良市场的一个环境,某种程度上也是保障社会创新,包括独角兽等新兴行业进入市场竞争的公平性,创造事业者、消费者跟法制者三者之间的社会价值观,也是数位经济发展的重点。

保护消费者

不需以竞争关系为前提

台湾大学法律学院特聘教授黄铭杰说,利用关键字广告而引导出广告主本身之广告时,若其广告内容本身构成虚伪不实或引人误认广告或有损害他人营业信誉等情事,则尚可进一步讨论公平法第21条、第24条适用之有无。不论是关键字广告本身、抑或一般性的引人误认广告,从保护消费者观点,并不需要当事人间存在竞争关系为前提。有关荐证广告上,应基于资讯揭露之理念,要求荐证或推介者是否因此而获有经济利益、其类型、多寡等资讯,以供接受该广告之消费者得于正确资讯下,作出决定。

台湾大学法律学院教授李素华说,公平法第3章的定性,在其他国家是分属2个不同的法规,我国公平法也分别有限制竞争跟不公平竞争两个章节。在不公平竞争章节中,除了保护竞争同业之外,德国法概念上亦强调其他市场参与者包含到消费者等的权益,若还是一味用彼此有无竞争关系的标准去适用我国公平交易法之不公平竞争相关条文,可能会有疑义。

台北大学法律系助理教授林季阳对比公平交易委员会过往处分说,若关键字广告内容呈现之不实商业性评论具有比较贬抑效果时,因涉及不公平之比较而适用公平法第21条,但未论及公平法第24条。建议可在「显失公平」类型中「以损害竞争对手为目的之阻碍竞争」下增列「不当指称竞争者或其关系企业品质低劣或从事其他违法行为」及「特殊案例:散布使竞争者受怀疑之资讯」等两种类型,以避免此一问题。

工研院技转法律中心执行长王伟霖说,若有贬抑竞争对手、不当比较,或对于竞争对手产品或服务之描述与现况不符等情形,将导致消费者无法获得更充分正确资讯及降低搜寻成本,就可能构成公平法第25条所称欺罔或显失公平之行为,除非关键字广告内容可使消费者轻易辨别两者之不同,亦未使用争议性用语对竞争对手产品或服务为描述,或对整体交易秩序并未有利益分配或危险负担极度不平衡。以信义房屋与好房网广告争议而言,应注意是否构成公平交易法第25条所称欺罔或显失公平行为的风险。

数位转型

政府扮演示范者角色

资策会科法所张乃文说,在数位转型的蓝图中,政府扮演示范者与服务推动者的角色,负有积极治理的任务。建议政府善用资料与数位新兴科技,提供服务。除了针对消费者保护法之企业经营者有责确认广告真实、证券投资信托及顾问法之网际网路平台提供者资讯揭露责任、公平交易法禁止不公平竞争违序行为订定令行禁止强制规范外,尚须配合规范,引导企业落实遵法。

万国法律事务所合伙律师谢祥扬说,网红行销扮演意见领袖的角色,衍生许多争议,已成美国联邦贸易委员会(FTC)的管制重点,今年6月30日提出了一个法规命令草案,针对虚伪评论或消费者使用荐证强化规管,确保公平竞争的基础,业者不可以贩售或购买虚假的消费者评论及荐证。任何有行销目的或付费的讯息或言论,都要用很醒目的方式提醒消费者,避免误认。

辅仁大学法律学院助理教授张陈弘说,从宪法概念来看,借由双阶理论的引进,把商业性言论类型化成低价值言论,采取相对低与宽松的审查密度。具体连结到公平交易法上,主要就是希望能够针对一些不真实的言论、会产生误导性的言论,及非法商业交易行为言论,给予立法者比较大的一个立法管制的空间。

东吴大学法学院教授胡博砚说,公平法第三章之外,对应到第42条的规定,先有限期令停止、改正其行为或采取必要更正措施的不利处分,后面附加一个裁罚,就立法者他的原意来看,是要解决现实的违法行为,进而回到原来的竞争秩序的状况,其中「得」限期令停止中的「得」,实非行政机关的权力,而是行政机关的职权,主管机关应基于职权进行导正。不是像司法机关采不告不理原则。要展现主动负责魄力,回应公平交易法第26条所赋予职责,不能等到事情无法解决时才跳出来。

中央警察大学行政警察学系助理教授许丝捷说,我国公平交易委员会常以特别法优于普通法原则为由,认为公平交易法属普通法,食品健康广告公平交易争议主管机关为卫生福利部,进而认为应由卫生福利部受理该案件,但德国就直接明文规范,只有当该法法规就公平交易有其特别的规范,才会优先适用该特别法,我国目前在竞合处理上好像没有明确区分,可能会减弱公平法保障市场公平与消费者保护的力道。

泰鼎法律事务所资深律师蔡步青建议,应针对使用SEO的网路服务使用者进行规范,不得以关键字引导使用者进入第三人名义设立的网站或帐号攻击同业竞争对手,或以超连结方式连结对于竞争同业负面或不利之新闻,却未明确标示广告主或其为商业广告之行为,如设置网页连结他人之网页资讯者,倘有不正利用他人于网页所提供之资讯,而有误导网路使用者之虞,以榨取他人努力成果,足以影响交易秩序者,即非交易伦理所容许,就应该适用公平法第25条。

万国法律事务所合伙律师洪志勋说,公平法第26条既赋予公平交易委员会可经检举,或依职权进行调查,就是要公平交易委员会就市场不正竞争行为主动积极介入,适时导正市场竞争失衡的状况。法院应该是经济秩序的最后一道的防线,在此前,若能透过行政机关积极依职权进行管制,适时导正市场竞争失衡情况,或许可避免后续无谓诉讼的发生。公平交易委员会正视新兴不正竞争模式的管制问题,不能再用过往传统的见解,必须去逐一拆解行为模式,套用公平法,再决定要不要进入进行管制,现行相关管制法令结构,已追不上人类经济社会的变化。