TDR应非属主管机关核定之证交法有价证券
随着近几年台湾存托凭证（TDR）发展，TDR是否为证券交易法所规范之有价证券，引起各方热列讨论。法律界建议，应从证券交易法第6条之立法方式，第165条之2之立法历程、宪法等各面向，予以厘清。图／本报资料照片
针对台湾存托凭证（TDR）是否为证券交易法所规范之有价证券，社团法人中华人权协会及社团法人中华民国台湾法曹协会于111年9月26日在市长官邸艺文沙龙表演厅举办「2022年焦点人权研讨会─有价证券的正名与人权保障」，与会之10多位学者专家指出，台湾存托凭证应尚未经主管机关核定为有价证券，于101年证交法第165条之2增订前非自始即为证券交易法第6条所称之有价证券，且证券交易法第6条第1项之立法方式，违反「罪刑法定主义」、「授权明确性」、「刑罚明确性」及「刑法解释明确性」等。
惟近日，钟元珧律师于111年10月3日以「观念平台－TDR不是有价证券？」为题投书工商时报，文章中认为台湾存托凭证为我国证券交易法第6条自始即规范之有价证券。然综观该篇文章内容，恐有所误会。
证交法相关立法合理性
刑罚明确性原则─应让人民事前得以清楚预见
刑法第1条规定：「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。」为所谓罪刑法定原则，其精神在保障人民之自由及权利，限制国家权力之滥用，使人民不受法无处罚明文之刑罚制裁，而证券交易法于第171条定有三年以上十年以下有期徒刑之重罪，因此，证券交易法所称之有价证券究竟所指为何？实应让人民事前得以清楚预见，方符合罪刑法定原则之基本内涵即刑罚明确性原则。
我国证券交易法第6条规定：「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书，视为有价证券。前二项规定之有价证券，未印制表示其权利之实体有价证券者，亦视为有价证券。」 对于有价证券之界定系采「有限列举，概括授权」之立法方式，也就是说，证券交易法规范之有价证券为：政府债券、公司股票、公司债券、经主管机关核定之其他有价证券、拟制有价证券（即第6条第2项所指之「新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书」、第6条第3项所指之「前二项规定之有价证券，未印制表示其权利之实体有价证券者」）。「存托凭证」既然不在证券交易法第6条所列举之有价证券或拟制有价证券范围内，因此即须探究其是否属于证券交易法第6条第1项之「经主管机关核定之其他有价证券」，如否，则「存托凭证」即非为证券交易法上之有价证券。 上开钟律师发表文章所称证券交易法第6条第1项及第2项规定，虽未出现「存托凭证」等文字，惟基于存托凭证实质上为股票、表彰股权之理，通常合理之人应可预见存托凭证受证券交易法之规范之论述，显系忽略我国证券交易法第6条之立法方式，并将其自身主观上之个人认知标准迳自以臆测之虚拟方式推断一般通常合理之人均得以预见台湾存托凭证即系属证券交易法上所规范有价证券（否则又何以诸多法律学者就此相关议题采取与其相反之见解！？），而实与刑罚明确性原则显相悖离。
再者，立法机关于证券交易法第6条第1项后段已明文规定，赋予主管机关专属核定权，而金管会104年11月9日金管证发字第1040045954号函重申台湾存托凭证系属财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告核定之「其他具投资性质之有价证券」，可见主管机关金管会已明确认为核定台湾存托凭证为证券交易法上有价证券之依据为900号公告。上开钟律师文章所称900号公告是否涵盖存托凭证？若着眼于其中「其他具有投资性质之有价证券」等文字，恐有失焦之论述，完全无视主管机关所称台湾存托凭证属900号公告核定之「其他具投资性质之有价证券」之意，显然悖于重要事实。
900号公告─系针对「外国有价证券」所为
而主管机关既认为核定台湾存托凭证为证券交易法上有价证券之依据为900号公告，因此即须进一步论断，台湾存托凭证是否确属900号公告核定之「其他具投资性质之有价证券」。惟细观900号公告内容：「外国之股票、公司债、政府债券、受益凭证及其他具有投资性质之有价证券，凡在我国境内募集、发行、买卖或从事上开有价证券之投资服务，均应受我国证券管理法令之规范。」其文字用语，显未见核定文义，亦即根本并非具体行使核定权（观之该公告内容包山包海，最多仅可谓证券管理法令政策之宣示，如何可称为核定特定有价证券之具体行政行为！？）。
更何况，我国第一档台湾存托凭证系于87年发行之福雷电TDR，也就是说，主管机关早在76年发布900号公告时尚未有台湾存托凭证发行，主管机关实不可能预先在10多年前即将台湾存托凭证纳入核定范围，一般人亦显不可能预见该公告有核定包括10多年后之台湾存托凭证，因此，台湾存托凭证显应不在主管机关之核定范围内。另900号公告系针对「外国有价证券」所为之公告，而台湾存托凭证则实为我国存托机构依我国法令在我国境内发行，性质上应属我国之「本国有价证券」，自非在900号公告之范围内。
至于81年订定之「募集与发行台湾存托凭证处理准则」（85年修正名称后为「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」）系依证券交易法第22条第4项规定订定。证券交易法第6条第1项规定与证券交易法第22条第4项规定间，二规范之授权目的、内容及范围均不相同，证券交易法第22条第4项系针对「已属证券交易法规范之有价证券」后续究应如何募集、发行等细节性、技术性「行政事项」所为之规定，与证券交易法第6条第1项「有价证券种类」之核定权行使无关，因此，证券交易法第22条第4项规定应不可作为有价证券核定之依据，而系直至101年1月4日修正公布之证券交易法第165条之2规定，方有将外国有价证券至我国第二上市之台湾存托凭证明文准用证券交易法第6条规定（105年10月27日金管会证期局局长于立法院财政委员会接受备询时即就此有相关说明），故在此之前我国确显无相关法规范明定或经主管机关核定台湾存托凭证属于我国证券交易法上有价证券之依据。
上开钟律师文章所称主管机关随后于81年订定募集与发行台湾存托凭证处理准则，益见900号公告应有包含台湾存托凭证之意之论述，显然已将证券交易法第22条第4项质变为核定证券交易法第6条第1项有价证券之依据，更显已逾越证券交易法第22条第4项之授权目的、内容及范围，且无视我国曾于101年1月4日方修正公布之证券交易法第165条之2规定之事实，而实与法制扞格。
违宪争议性─从大法官释字推敲
此外，罪刑法定原则虽非一概禁止立法机关授权行政机关发布命令以为法律之补充，惟司法院大法官释字第522号解释已明白揭示：「若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，其授权之目的、内容及范围应具体明确，而自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。」司法院大法官并于释字第680号解释再次重申如法律所为授权之目的、内容及范围尚欠明确，即有违授权明确性及刑罚明确性原则。另外，司法院大法官释字第432号解释亦早已提及：「法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。」又司法院大法官释字第443号解释理由书更指出：「至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异：诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必须遵守罪刑法定主义，以制定法律之方式为之；涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则；若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所不许。又关于给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松，倘涉及公共利益之重大事项者，应有法律或法律授权之命令为依据之必要，乃属当然。」
证券交易法第171条涉及限制人民身体自由，而观之900号公告所谓「外国之…其他具有投资性质之有价证券」，不问「外国之其他具有投资性质之有价证券」是否已达与证券交易法第6条第1项规定之政府债券、公司股票、公司债券相当之程度，即将范围不明确之「外国之其他具有投资性质之有价证券」全数核定为证券交易法规范之有价证券，即显与宪法第23条法律保留原则之意旨不符，又不问「外国之其他具有投资性质之有价证券」是否符合证券交易法发展国民经济，并保障投资之立法目的，即将范围不明确之「外国之其他具有投资性质之有价证券」全数核定为证券交易法规范之有价证券，亦显有逾越母法证交法第6条第1项授权之目的、内容及范围。从而，姑且不论900号公告并非行使核定权，退千万步言，以罪刑法定之角度而言，900号公告发布时，主管机关应实未能预见、一般人民亦未能预见尚未发行之有价证券在该公告核定之范围，故台湾存托凭证应不在900号公告之核定范围内。
人权两公约─法治原则应必然尊重人权
另外，再参酌国际社会上普遍遵行并经我国立法确立具国内法律效力之人权保障普世价值之两公约，其中「经济社会文化权利国际公约」第24号一般性意见第15点：「缔约国应定期审视法律是否充分，查明并处理法令遵循与资讯的落差以及新出现的问题。」，及第9号一般性意见第14点：「在行使司法审查职权的适当范围内，在有必要确保国家行为符合其依《公约》所负义务时，法院应考虑《公约》所载的权利。法院若忽视这项责任，系与法治原则不相符合，因为法治原则应必然被认为包括对国际人权义务的尊重。」等语以观，均可见身为证券交易法主管机关，应该要与时俱进而定期检视相关法律规范是否契合我国证券交易制度，并在过往台湾存托凭证确实未经主管机关依照证交法第6条第1项规定核定为证券交易法上之有价证券时，主管机关即须对此现实存在之法令漏洞为相对应之补充核定作为，而实不应以900号公告恣意为推诿之论。此外，法院既系职司国家审判之权，故在其审查900号公告并非主管机关过往就台湾存托凭证为核定有价证券之依据时，即应以遵行两公约规范之角度认定主管机关确有存在行政法令上的疏漏，以积极保障人权。
综上可知，台湾存托凭证无论系从证券交易法第6条之立法方式、第165条之2之立法历程、900号公告之具体文义内容、宪法上之重要基本原则及两公约之一般性意见等面向，均实无法迳认台湾存托凭证曾有受主管机关核定为证券交易法上之有价证券，应予以厘清。