陈长文专栏》死刑宪判暗渡陈仓 犹治丝而棼之也

9月20日，大法官以113年宪判字第8号判决，指出侵害生命罪刑死刑限缩于「个案犯罪情节最严重」，并行严密程序。（图／本报系资料照）

今(113)年9月20日，大法官以113年宪判字第8号判决（下称本判决），指出侵害生命罪刑死刑限缩于「个案犯罪情节最严重」，并行严密程序（即第三审审判与侦查或调查时强制辩护、第三审须言词辩论及判死须法官一致决等）。

笔者在《废死共识社会未凝聚 大法官宜谦抑》一文中呼吁：望大法官借鉴美国最高法院「1976年Gregg v. Georgia案」，限缩死刑适用兼顾被害人保障及被告程序正义。本判决结论略与笔者意见相符，然细察，除詹森林大法官勇表废死，余等论述令笔者摸不着头绪，可能无意成实质废死，且听笔者道来：

一、判死标准模糊，实务适用费解。

本判决以「个案犯罪情节最严重」作判死标准（也为近年最高法院所奉行），如「预谋之蓄意连续或恣意无差别杀人等恶性重大之动机」或「使用足以造成多人死亡之武器或爆裂物、生物化学制品、毒药等」，然仍模糊，致实务判决令人费解。

如本判决作成后第一个废弃死刑确定判决，103年刘姓被告性侵女教师后，以铁锤杀害。最高法院认刘氏系随机偶发而非「情节最严重之罪」，废弃高等法院死刑判决，近期本判决作成后，更四审无期徒刑确定，予人漠视被害人遗属之感。

刘氏行为笔者认已合本判决所述可判死「恣意无差别杀人」，此案得免死，未来恐大多死刑判决将被最高法院或宪法法庭废弃。本判决虽称死刑旨在维护国民法感情，蔡宗珍大法官更在意见书称死刑为「宪法保留」，须修法或修宪废除。然本判决用词晦涩，或使最高法院兄弟姊妹误已实质废死，致判决与社会期待产生巨大落差。

二、「窄而浅」审查，酿剪不断理还乱。

本判决仅审查侵害生命罪刑死刑是否违宪，而只字未提其他死刑之罪，如《刑法》第101条暴动内乱罪、第1条委弃守地罪、第333条海盗罪或《陆海空军刑法》等判死是否违宪。

然大法官终再面临上述其余罪死刑合宪审查，届时必又引争议。本判决虽司法自制(Judicial self-restraint)，却「剪不断，理还乱」。

三、未雨绸缪，为大法官收拾残局。

大法官似未虑及本判决余波，主文虽针对违反强制辩护或言词辩论等正当程序之判决，指名具体被告得提起非常上诉，却在「一致决」未明确指示。法务部长言须调卷查明何死囚得非常上诉，然评议过程未必皆笔录载明，而难查明37名死囚何案未经法官一致决，大法官之提醒恐徒劳无功。

且若死囚依本判决非常上诉，最高法院废弃判决发回更审，死囚能否因更审法官未羁押而释？法务部长备询时言词闪烁，显本判决挂一漏万。基上，赖总统应行宪法第44条院际调解权，协调行政院、司法院与立法院修法，确保死囚非常上诉期间仍需羁押，并修假释门槛，或仿英国终身监禁不得假释。（虽有参考德国法认终身监禁违宪，惟笔者认既然我国剥夺生命权之死刑有限度合宪，举重明轻，终身监禁应不违宪。）

四、治丝益棼：大法官未竟之业

本判决虽为大法官（其中7名大法官将于10月31日离职）留历史一笔，却也治丝益棼。包括勇于表态废死的詹森林大法官在内，大法官们皆未能提出完整论述。詹森林大法官虽主张废死，其不同意见书却未就废死配套措施提出建议，为德不卒。其他大法官（尤其主笔黄昭元大法官及主导审判之许宗力主席）则以模糊不清的判决文字，使各界无所适从，恰如「小孩开大车」。

综上，亡羊补牢犹未晚，行政、司法及立法应合作尽速修法，明确「情节最严重」标准；同时加强被害人保护及检讨现行刑罚制度，通过持续对话，回应社会对正义的期待，使我国逐步「法制」迈向「法治」，实现「良制一国」以臻「礼运大同」之境地。（作者为律师、超国界法律问题教授、良制一国的信仰者）