廖元豪专栏》死刑「有条件合宪」 还能判死吗？

死刑释宪案宣判死刑合宪 。（中时资料库）

众所瞩目的「死刑合宪性」判决终于出炉，宪法法庭在113年宪判字第8号判决，宣告死刑制度「有条件合宪」。既不说废死，却也没有全盘保留死刑，那是什么意思？到底今后法官还能不能判处死刑呢？

简而言之，宪法法庭判定「死刑」作为一种刑罚，可以继续存在。但何种情况可以判处死刑，大法官们则加上了诸多条件。实体上的条件是必须是故意杀人，且个案犯罪情况极度严重（例如恣意无差别杀人，或是极端凌虐等）；而在程序上，宪法法庭更加上了数项法律原本没有规定的要件，包括第三审言词辩论、合议庭法官一致决等。此外，被告如有严重精神障碍或其他心智缺陷，则会产生不得科处死刑或是不得执行死刑的情况。

虽然看起来，大法官是对死刑加了许多限制，但基本上还是倾向「维持现状」。这是近年来在人权领域采取司法积极主义的大法官们，难得节制而且尊重社会主流价值的一个判决。宪法法庭依然保留死刑作为一个选项，让社会大众最不能容忍的恶劣犯罪者有可能被科处极刑。而且，在普通法院都已经极少判处死刑，非常谨慎的情形下，那些「条件」、「限制」，绝大部分也都是现状下的实务操作。

回想一下，许多社会瞩目，众人皆曰可杀的案件，法院不是依然引用「精神障碍」或「教化可能性」等理由，拒绝科处死刑吗？最高法院还自行创造比人权公约更高的标准，拒绝将纵火夺6命的罪犯判处死刑。相比之下，宪法法庭本次的判决，顶多只是将不愿判死刑的普通法院发明出的各种标准，予以「宪法化」而已。

从另一个角度看，在程序上让死刑的科处、执行更加严谨，这可说是社会共识—即使支持死刑的人，也不会希望有任何一点误判的风险。所以，宪法法庭这样的「妥协」，使得支持死刑的人士很难严厉批评。

由于深受欧陆思潮影响的国内法学界，「废死」几乎成为信仰，再加上现任大法官在许多案件中都展现出强烈「使命感」，不受民意与社会主流声音拘束，所以国人似乎多半预料宪法法庭会宣告现有的死刑规定大幅（甚至全盘）违宪。没想到这次大法官在8成以上强烈、坚定的民意压力下，采取了一个跟美国最高法院很相似的妥协、务实立场—保留死刑作为最恶劣犯罪的选项，但要求更高的标准。

主笔大法官在判决理由中，承认「在我国历史及社会脉络下，公正应报及吓阻侵害生命法益之重大犯罪，于目前时空仍为特别重要之公共利益」，也表示「依审判当时之我国社会通念」对于恶劣杀人者处以死刑，仍符合罪刑相当原则。这就是务实地承认社会大众的法律情感以及价值观，的确是刑罚应该考量的因素；同时也摆脱「大法官代替人民决定公共价值」的反民主情结。

虽然有不同意见的大法官感叹，多数意见放弃了「对死刑制度道德问题的根本性探究」。然而，多数大法官总算了解，「道德问题的根本性探究」在民主国家中，本来就不是大法官的权责，而是全体人民。

大法官没有对死刑存废一槌定音，所以这个球又回到人民、立法院、各级法院及执法机关手上。

既有的死刑犯已没有释宪这个救济，那除了部分可以提起非常上诉者外，何时要执行？在死刑愈来愈少的情况下，立法者是否考虑参酌大法官的建议，制定更长期的有期徒刑，甚至是真正的无期徒刑？法院将来要如何界定所谓「最严重」的故意杀人？严谨的死刑，是否在我们的司法制度会被操作成实质废死？

这些都是宪法法庭拆弹避免政治风暴之后，我们开始要思考的问题。

（作者为国立政治大学法律学系副教授）