林毅夫投敌案之法理分析------简析刑法上身分犯之行为终了
世界银行前副总裁林毅夫于民国68年5月16日晚间自金门潜往大陆地区、涉犯陆海空军刑法第24条投敌罪乙案，因国防部高等军事法院检察署已于民国91年11月15日对其发布通缉，林毅夫迄今依然被军方视为叛逃军官，国防部更指出，一旦林毅夫返台，除将遭逮捕外，并将面临军法审判。
虽然本案在当时的时空背景下显得政治意味浓厚，然而，在战时军律与惩治叛乱条例已经立法院废止、且我国已宣告终止动员戡乱时期之后，林毅夫所犯之投敌罪是否仍在继续进行中，导致该罪之追诉权时效因尚未开始起算而无法完成，却不折不扣地是一个值得检讨的法律问题。
基本上，触犯军刑法所列犯罪须以行为人具现役军人身分为前提，学说上称此为身份犯。果如国防部所言，林毅夫犯罪仍在继续进行中，其前提是林毅夫仍为现役军人。惟依当时有效之陆海空军军官服役条例第12条第1项第1款规定，常备军官在现役期间失踪逾三个月者，应予停役。换言之，林毅夫至迟于逃亡至大陆地区逾三个月时，即因已失其现役军人身分，而不可能再「继续｣触犯任何军刑法上之身分犯罪。国防部迳依释字第68号解释认定林义夫所犯之投敌罪仍在继续进行中，恐无视军刑法犯罪属身分犯之本质，非现役军人已无从触犯军刑法之罪，其于法理之不当，至为显明。
此外，纵其所犯投敌罪之最高法定刑为死刑，惟依当时有效之刑法第80条第1项第1款规定，该罪之追诉权时效为二十年，而依当时有效之刑法第83条、释字第123号与第138号等解释，该案之追诉权时效应已于投敌行为终了日翌日(即丧失现役军人身分日，民国68年8月16日)起二十五年届至时(即民国93年8月15日)消灭。
如不论此案所涉之政治意涵，就法论法，因林毅夫早于民国68年8月16日起即已丧失现役军人身分，则其所犯投敌案之追诉权时效，早应于民国93年8月15日即已消灭。我国是法治国家，虽该管军事检察署尚未依法就本案为不起诉处分，倘如林毅夫此时返台，依刑法追诉权时效之法理而论，其已不至于因该投敌案而续受军法机关通缉之法理，不应有模糊空间。
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●作者张明伟，辅仁大学法律学院副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net