时论广场》用发现真实来否定公平审判与无罪推定？（李念祖）

宪法法庭示意图。（陈君玮摄）

传闻证据法则，是指凡是法庭之外的陈述，原则上不能充做法庭定罪证据的法则，除非符合法定例外条件。这是证据法的重要原则，其例外条件必须严格控制。

上周末，宪法法庭公布112年宪判字第12号判决，审查刑事诉讼法上关于传闻证据的规定，以为「是为追求发现真实而将未到庭证人之法庭外陈述采为证据，致减损被告防御权之例外规定。」要求「法院于适用上开规定时，除应从严审认法定要件外，并应确保被告于诉讼程序上获得相当之防御权补偿，使被告于诉讼程序整体而言，仍享有充分防御权之保障；且未经被告当庭对质、诘问之未到庭证人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，不得为法院论断被告有罪之唯一或主要证据。」

其目的则说是要使「发现真实之重大公益与被告于刑事诉讼程序受法院公平审判权利之保障间获致平衡」。其结论则是「于此范围内，上开规定尚不抵触宪法第8条正当法律程序原则与第16条诉讼权保障之意旨。」

法律只在符合宪法法庭判决要求的范围内才合宪；不符要求的情形就违宪了。判决只说了合宪的部分；若不细读，难见全貌。

这则判决处理的问题是，侦查中证人的陈述是传闻证据，能否成为判决有罪的依据？因为其证词未经对质、诘问，具有瑕疵，必须于法院审判程序中补行对质、诘问程序之后，才可以引用。法院如果未经补正而采为证据，就违宪了。

那判决结论为何迂回拗口？原因在于，一旦下了「合宪」的结论，就不必交待声请人如何寻求重审以补正其程序。可是，对质与诘问的程序原就是发现真实的过程，不给予声请人翻案的机会，岂非认可缺乏对质诘问程序的违宪采证可以用来定罪？未经补正程序，发现的怎会是真实？发现真实，难道竟是否定无罪推定的借口？

读者应该仔细思索判决中的一段话：「发现真实之重大公益与被告于刑事诉讼程序受法院公平审判权利之保障间获致平衡」。如果以为发现真实与公平审判权利会相互冲突而需要平衡，岂不是说被告犯罪才是法院该发现的真实？岂非坐实了无罪推定已被发现真实的追求所否定？

然则，依据证据法则筛检判决所可倚赖的证据，不就是要满足公平审判的权利吗？发现真实的程序，原是实现公平审判权利的手段；实现当事人获得公平审判的权利，才是刑事诉讼法的终极目的，手段怎么可以用来否定目的？

其实，什么是审判所能「发现」的真实，要经过严谨的证据法则检验之后才会出现，绝非任由法官预存在心，再寻找证据自行建构的事实，因为那是偏见、是预断；不是合乎正当程序所发现的真实，不能成为判决的基础。没有经过正当程序与证据法则检验，没有经过对质与诘问程序的证人证词，不是判决可以引用的证据，也不足以发现真实。

如果不是同意法官可有预断在胸，其实难以产生为了发现真实就必须引用瑕疵传闻证据的论点，也难得出保障公平审判权利会妨碍真实发现的结论。宪法法庭既然要求发现真实以实现公平审判为目的，应也难以忍受法院使用不合证据法则要求的传闻证据定罪的结果才对。

所以，值得重新审视宪法法庭应有的价值立场：是要将法官预断称为发现真实并且充做刑事诉讼法的终极目的呢？还是不该为法官预断背书，只以合乎证据法则的方法发现真实做为手段，而以实现公平审判权利，做为刑事诉讼的终极目的？

这不是宪法法庭第一次谈到刑事诉讼发现真实，却是首度明白地将发现真实与当事人的公平审判权利对立起来，对于违宪的法律则不吝以合宪性解释曲意维护。失之毫厘，差之千里。黄昭元与谢铭洋两位大法官期期以为不可，提出的不同意见点出其中有不可承受之重之处，值得一读。

（作者为东吴大学法研所教授）