时论广场》让人民真正享有国家赔偿的正义（李念祖）

国家赔偿法修法冲击效应延烧。(本报资料照片)

行政院院会通过《国家赔偿法》修正草案，放宽民众因法官、检察官的职务上违法行为而享有请求国家赔偿的权利，不以法官、检察官被判有罪确定者为限，受免职或撤职惩戒处分者也包括在内；并未将国民法官排除在法官的定义范围之外；同时规定「法官、检察官有故意或重大过失时」，赔偿义务机关「应」对其行使求偿权。

另有媒体报导，司法院以为不应将国民法官纳入。法务部则主张维持违法者受判决有罪确定为国家赔偿的前提。行政院则是指出，如此设限，40年来没有一件赔偿成立；国民法官职司审判受有罪判决确定，没有理由禁止请求国家赔偿。法界则似不乏忧虑此举可能影响国民法官的担任意愿乃至司法独立者。

然而，国民法官的立法，既已规定参与审判是不能拒绝的法定义务，当无影响意愿的问题。

现行《国赔法》规定：「有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。」乃是采取过失主义的立法。由于要将法官或检察官定罪，在司法实务上一向旷日费时，难之又难；40年于兹无一案获赔，此一赔偿条件已使得国家赔偿只是徒托空言而已。

其实，现行法所免除的仅是国家赔偿责任，不是法官或检察官个人的赔偿责任。受害的人民虽然不能获得国家赔偿，仍可请求枉法渎职的法官或检察官依据民法负担个人赔偿责任。因为，即使没有构成责任较重的刑事犯罪，也不等于即不构成责任较轻的民事侵权行为。

此处未见公布的统计资料则是究竟曾有多少法官或检察官，因此而个人负担了民事赔偿责任。如果也是一个案例也没有，那就可见问题不是出在国家赔偿立法，而是另有原因。譬如说，其实是因为现行司法体制的运作，要求法官或检察官就其误判错追的举动负担任何民事刑事责任，都是天方夜谭般的不可能任务。如果问题在此，那么行政院修正《国家赔偿法》的草案，又怎能解决问题呢？其实，现行的《国赔法》原有两个基本盲点存在，修法草案并未加以解决。

一是过失责任与违法责任不同，采取过失责任立法，根本不合国家赔偿制度的始意。宪法上国家赔偿原不以故意过失为前提，而是因有职务上违法。一般虽基于法官与检察官的职务特性，以为法律见解不同不该成为国家赔偿的理由。但是，也不能将一切违法都概以见解不同视之。既然可以立法并交由法院决定，如何之见解不同可以构成刑事犯罪（《刑法》125条）；也可以立法并交由法院决定，如何之见解不同可以构成民事侵权行为（《民法》186条）；当然也就可以立法并交由法院决定，如何之见解不同可以构成国家赔偿事由。毕竟法律是客观的规范，原不可任凭法官主观解释。法律见解可有不同，不该是国家解决免赔偿责任的绝对借口。

另一盲点，则是忘记了大法官还曾解释过，司法裁判即使并未违法，也无过失，国家仍该赔偿。例如受到审前羁押的被告获判无罪，不等于审前羁押的决定违法；但是基于社会保险或者是特别牺牲的法理，国家还是应以赔偿救济无辜而受羁押的国民，就是肯定无过失责任的高明解释（释670）。

采取无过失责任制度，亦即国家虽未为非，也该提供因公权力正常运作而无辜受害人国家赔偿，才是既可让司法独立无所瞻顾，也使得受害人民可以享受国家赔偿正义的釜底抽薪之道。（作者为东吴大学法律研究所教授）