时论广场》强制接种新冠疫苗的宪法禁忌（李念祖）

民众接受新冠疫苗施打。（资料照/罗永铭摄）

疫情尚未明朗，指挥中心公告20余类场所人员元旦起都应接种COVID-19疫苗。此中有一个宪法难题，就是「少数服从多数，多数尊重少数」这两句民主箴言，究应如何理解？大部分国人都已自愿接种疫苗，可以强制少数不愿意的人接种吗？

一个身心健全的成年人，是否接种COVID-19疫苗，该由谁决定？是自己决定，还是由别人代为决定？涉及了基本权利自主性的宪法问题。

接种COVID-19疫苗注射，是对人体具有侵入性的预防措施，用来预防COVID-19染疫的不测风险。疫苗种入个人的身体，痛楚轻微，但是注射的后果不可预知。据说有的人因此死亡，但是目前似乎还难有确切的科学证据可以证明死因的关连性存在或是不存在。

不接受疫苗注射的风险则是抵抗COVID-19的能力薄弱，也可能因染疫而死亡。问题是，两害相权，该由自己做决定，还是由别人代做决定？为什么会由别人代做决定呢？因为据说还有另一层风险，不注射疫苗而染疫的人，可能带给旁人较大的染疫风险，是否注射疫苗，不只涉及自己的风险，也关乎别人的风险，所以可由别人代为决定，是否注射疫苗。

相反的看法则是，决定注射疫苗的人，接受了注射的风险，降低了染疫的风险；决定不注射疫苗的人，拒绝了注射的风险，增加的则是染疫的风险。在疫苗并不短缺的情况下，每个人都可以决定是否接种，由于已经接受注射的人染疫风险降低，不注射疫苗者会带给别人的风险，也是以决定不接受注射的人为主要对象；拒种疫苗者带给接种者的风险，较为有限。无论如何，决定自己接受注射风险以免危及他人的人，亦是自我权衡的结果，也不该代替他人权衡。

第二个问题是，如果许由别人代为决定，该由谁来决定强制全民接种疫苗呢？是由医师还是由政府决定呢？如由政府决定，是由立法院决定？还是由行政部门首长决定呢？由立法院决定，是多数代表的决定；由非民选的行政部门首长决定，还未必可以说是多数代表的决定。

《传染病防治法》第36条规定：「民众于传染病发生或有发生之虞时，应配合接受主管机关之检查、治疗、预防接种或其他防疫、检疫措施。」拒绝接受疫苗者，同法第70条还有罚则。这是立法院授权行政部门首长决定是否强制全民接种疫苗了。简单地说，就是由多数的代表授权行政部门首长，去为每个公民决定是要选择接种的风险还是不接种的风险。一旦风险发生，政府要不要负责赔偿呢？出现了不测的后果时，政府能以并无科学证据证明注射疫苗与风险（例如死亡）间的因果关系为由而拒绝赔偿吗？

SARS发生时，大法官曾经解释，使用限制病患人身自由的强制隔离防疫，是应该交由专业的医师而非法院决定的紧急处置；显然以为专业医师而非政府人员更为适合为此决定。这与政府强制全民注射疫苗，不是一回事。

再问下一个问题，政府根据什么来决定该不该强制全民注射疫苗呢？是科学上的证据吗？现在所有COVID-19的疫苗均未取得正式上市的取可，原因就是科学上并未完成验证其防疫效益的标准法定手续，基本上属于交由接种者自担风险的状态。既然是由接种者自担风险，现在又由政府命令强制注射，代替人民决定接种风险的取舍，其中没有矛盾吗？如果还有较为和缓的替代方案存在（例如公费提供快筛检测，或是限制未接种者出入人群聚集的特定场所），政府应该强制施打疫苗，也就是擅行决定每个公民应该接受哪种防疫风险吗？

政府若是为了追求COVID-19零确诊、零死亡的防疫效果而强制接种疫苗，难道不该确定强制接种不致发生确诊或死亡的结果吗？尤其是当强制接种疫苗之后出现有人死亡的结果时，是该由求偿的当事人证明因果关系存在呢？还是该由命令施打疫苗的政府证明因果关系并不存在呢？

一个可相比较的例子，是强制机车骑士戴头盔。这也是由政府代替机车骑士做出的决定。但是戴头盔只会降低伤亡的风险，不会造成伤亡。但是强制注射疫苗会不会形成伤亡，迄今并不可测；政府强制公民注射疫苗，怎能不仔细评估足以避免伤亡风险的替代方案，优先采取较少侵害的途径吗？这正是宪法保障个人基本权利，要求政府（包括行政与立法）必须遵守的比例原则。

为了保障多数而强制少数拒绝接种疫苗的公民接受注射，若是还有其他风险较少的手段，多数该不该更加尊重少数的自我选择呢？即使是已得立法院授权的行政首长，该以多数的名义全然否定个别公民自为疫病防治的风险决定吗？不任意擅行要求少数人为多数人做出无谓的牺牲，不该是政府应该遵守的宪法禁忌吗？

强制接种疫苗的宪法难题，正确答案是什么呢？政府可以无视此中的宪法禁忌而任意指令吗？（作者为东吴大学法研所教授）