时论广场》劳动节公务员该不该放假？（李念祖）

劳动节为什么公务员不放假？（示意图／报系资料照）

5月1日是劳动节，依照《劳动基准法》规定是国定假日，劳资双方原约定之「工作日」如适逢该日，应予放假且工资照给。劳工团体呼吁，应该全国放假一天。为什么国定假日不是全国放假？因为政府机关公务人员（除了技工、工友、驾驶、清洁队员，以及非依公务员法制进用之临时人员以外）并不放假。政府不放假，法定的期限都照常进行，民间机构自也不会放假。虽然雇主因业务需要劳工于该日出勤时，必须征得劳工同意，且应加倍发给工资，许多劳工因此并不能在劳动节得到休息，乃是常见的实际景象。

劳动节为什么公务员不放假？因为公务员不是劳务契约里的劳工，不适用《劳动基准法》。为什么公务员不是劳工？大法官解释公务员关系是「公法上职务关系」，虽然论者不乏主张公务员关系也是契约关系者，但主流的见解以为，公法上职务关系不是契约关系，所以与民间的雇主与劳工之间存在着劳务契约关系不同。

不是契约的公法上职务关系，就只能是国家单方透过法律来建构的关系，而不是由劳雇双方订立契约来建构的关系。用白话解释，公务员关系是国家法律的单方决定，不是经由双方的自由意思合致所建构的劳务契约。两者至少有一项重要的区别，不是契约关系的公法上职务关系，可由雇方政府的法律单方加以调整；契约关系则不可由任一方单方的意志加以调整，必须经由双方合意才行。公务员忠于职守，为政府提供劳务，换得加入政府的参政权地位，同时获取报酬，与民间的双务劳雇契约关系，并无本质的不同。

公务员关系不被视为契约，公务员进入公务员关系的自由意志难道不重要吗？国家可以单方强迫人民违反其自由意志担任公务员吗？似乎难以想像答案是可以（役男及国民法官大概是极少数需要讨论的例外）。只因为民主国家是由全体人民共同组织的公法人，就可以单方立法决定而且调整公务员关系吗？如果没有公务员以劳务换取参政权以及薪酬的自由意志存在，其实不能完整描述公务员关系的全貌。

劳务契约必然存在劳方依据雇方指示而提供劳务的内容；公务员关系是契约关系，也不会否定公务员关系里面必然存在的命令服从关系。然而，不适用于公务员关系的《劳动基准法》，却是国家用来规范民间劳雇关系的重要立法。

简单来说，国家使用《劳动基准法》的许多强制性规定（如最低工资、工时、加班费、休息休假、退休保障、任意终止限制等等）来限制契约自由，藉之保障契约弱势一方（劳工）的权利。这是国家进入劳动市场，动用公权力从事市场干预，但是服公职原也是一种职业与工作，也是劳动市场的一个环节，国家的法律立场却是，身为雇方的国家不必受到同样的限制。这难道不是严以律人而宽于律己？究竟是基于什么重要的道理，可以将政府整体也完全地排除于《劳动基准法》的保障之外？难道没有宪法上工作权的平等保障问题？

不适用《劳动基准法》的结果，许多适用于劳雇关系的重要规定（例如不得性别歧视），也将自动留在政府的大门之外，宪法权利保障岂无不足？

《劳动基准法》规定劳动节放假的立意十分良善，这项良善立法，却因为公务员不适用《劳动基准法》，使得民间适用的效果大打折扣，难道不是因为政府自己不愿意像民间雇主一样地承担对于劳方提供最起码的保障义务所招致的后果？劳动节公务员不该放假看似是一个小问题，却必须问：公务员不适用《劳动基准法》的宪法正当性究竟何在？

（作者为东吴大学法律研究所教授）