廖元豪／大法官可讓死刑爭議跳脫零和對抗

宪法法庭就「死刑合宪性」争点，廿三日进行言词辩论。各方的意见交锋精彩，法学论点有理有据。由于宪法并未明确禁止死刑，而支持死刑的民意一直都超过七成，若骤然判决死刑完全违宪，司法合宪性审查的「反民主」必定成为一个政治炸弹－谁想当王清峰第二？

死刑存废为何如此政治敏感？除了它涉及最深层的生死议题外，另一原因或许是死刑存废支持者都把它当成零和战争－死刑不是全废就是全留。在这样的零和战争下，双方的辩论争执更像是信仰之争、正邪之辨。废死一方被扣上冷血、不顾被害人、菁英骄傲的帽子；反废死的大众也被形容成不够文明、不讲人权者。这样相互仇恨的争辩无论结果如何，都让社会更加对立，也可能伤害司法威信。

然而，这样的零和局面，其实是一些误解造成的。许多争议该有更细致的讨论，宪法法庭在几个月后的裁判也未必是全有或全无。以下就是一些重要但经常缠夹的争点。

第一，死刑合宪性的判断是否要参酌民意？释宪与民意的关系，一向是宪法学上最困难的议题。宪法法庭依法审判，有些事项的确不需要依民意决定。然而，死刑存废就像各种刑罚的妥当性一样，刚好是个不能完全忽略社会大众态度的议题。因为合宪与否争执点在于死刑是否合乎「罪刑相当」：重大杀人罪行该处以什么刑罚才「相当」、「适合」，这就必须与「社会一般观念」连结起来看。同样是杀人，有的社会认为必须千刀万剐方能赎其罪，有的国家认为隔离几年好好教育即可。这「相当」二字有着强烈的情感、价值因素，不是逻辑能够解决的。这也是美国最高法院都依据「发展中的道德标准」，来判断死刑是否违宪的原因。一旦要以社会道德标准来判断，就不可能跳过八成民意。

另一个争议是：「应报」是否能作为刑罚依据？只要「罪刑相当」仍是刑罚核心，就不可能完全排除「应报」。毕竟，刑的轻重，必须对照「罪」的严重程度，那不就是「应报」？一旦要考虑杀人犯处死刑是否「罪有『应』得」这问题，就回到前面的「社会道德观」。这也是废死论者排斥「应报」作为刑罚基础的原因之一。

至于「死刑有无威吓力」，美国著名自由派宪法学者Cass R. Sunstein曾引用实证资料指出，每执行一个死刑可以减少十八个谋杀案。虽然这篇论文仍有争议，但包括诺贝尔经济学奖得主Gary Becker在内的经济学家都支持这些研究结果。请问，受法学训练出身的大法官该怎么对待歧异的实证资料？如果今天采行某一派，会不会五年后又文新的结果推翻？当大法官无法确认实证上的「吓阻效果」之时，该采取司法积极或消极态度？

宪法法庭终究要做出裁决。不过，宪法裁判也未必是全有或全无。大法官有许多中间选项，可以画出底线，同时仍留给社会辩论妥协的空间。例如，仅限于最恶质的谋杀（而非「杀人」）方能判死刑，或是判定相关案件的审理与量刑不合正当程序。也可以效法承认同婚的释字七四八号解释，宣告既有的死刑规定是「未提供正当程序」或「未限缩适用范围」而抵触宪法；同时课以立法者修法义务去补足瑕疵，否则限期失效。这些作法，都能够站上道德高度，又让死刑更加严谨。刑庭法官们在过渡期间，必然会采取更谨慎的态度来处理死刑问题。大法官如此裁判，就可以担任民主政治的政治思辩催化剂，而非对抗大众意见的寡头菁英。

（国立政治大学法律学系副教授）