网路资讯／霍夫曼心情不美丽　谈黄色小鸭周边的合法性

作／黄于珊

黄色小鸭从香港维多利亚港，一直延烧到台湾的高雄、桃园及基隆，创造大量的人潮及可观的商机，但最近这只小鸭却因为广告人范可钦未经授权而制造、贩售「欢乐鸭」、「招财鸭」等产品，引发一场智慧财产权的侵权风波。

风波的起源在于黄色小鸭创作者霍夫曼，认为范可钦未经其同意，就在展场内贩售「欢乐鸭」及「招财鸭」产品，且与官方授权的小鸭放在一起贩售，可能会让消费者误以为这些「欢乐鸭」及「招财鸭」产品也是霍夫曼所设计，因而决定寄发存证信函与范可钦，要求他将这些欢乐鸭及招财鸭产品立即下架，并停止贩售。

关于霍夫曼的侵权指控，范可钦出面驳斥，主张霍夫曼未取得黄色小鸭的著作权或商标权，故其并未侵害霍夫曼的任何权利，而智慧财产局局长王美花亦表示，因小鸭造型的创作性较低，不同造型的小鸭并不会侵犯霍夫曼的著作权，而且市面上所贩售的黄色小鸭因造型与霍夫曼的缩小版不同，所以也不会有侵害个别商标权的问题。

针对这场黄色小鸭的侵权风波，本文试着从著作权、商标权、专利权及营业秘密的角度，来分析黄色小鸭的智慧财产权保护。

著作权

范可钦创作的欢乐鸭及招财鸭产品，会侵害霍夫曼黄色小鸭著作权的前提，是该黄色小鸭会受到我国著作权法的保护。

我国著作权法对于著作的保护，只要符合「原创性」等著作保护要件，于该著作创作完成时起，即受著作权法保护，而无须另外进行注册或登记。

又所谓原创性是包含原始性及创作性，所谓「原始性」是指该著作为著作人自己的创作，而非抄袭他人的作品；而「创作性」则是指该著作须符合一定的创作高度，且足以表现出作者之个性或独特性。

因此霍夫曼所创作的黄色小鸭，必须要具有原始性及创作性，才会受到国我著作权法的保护。

原始的黄色小鸭早在西元1886年就已经出现，其于西元1960年代开始用较硬的中空塑胶制成浮水鸭，成为世界知名的浴盆玩具，其原始著作权属于香港商TOLO公司。

至于霍夫曼的黄色小鸭则是在西元2007年受法国艺术展邀请时，其与TOLO公司合作并取得改作的授权，将卡通造型的沐浴黄小鸭，等比例把造型放大，做出了他的第一只充气大黄鸭，并在各地巡回展出。

因此，黄色小鸭并非霍夫曼所原创，其所创作的是「充气大黄鸭」，所以霍夫曼仅对其所创作的「充气大黄鸭」拥有改作著作的著作权，而不能独占黄色小鸭的著作权，任何人只要不是复制霍夫曼所创作的「充气大黄鸭」，即不会侵害霍夫曼的著作权。

商标权

我国商标权的取得与著作权不同，必须要依法向经济部智慧财产局提出申请，经审核认为可以作为商品或服务的识别来源，且未与已获准的商标相同或近似，才可以获准商标。

本件中，霍夫曼所创作的黄色小鸭，并未向我国经济部智慧财产局申请商标注册，因此无法取得商标专用权，除非该图形已被认为是我国的「著名商标」，否则第三人未经霍夫曼的同意，而将该图形当作商标使用，也不会侵害霍夫曼的商标权。

专利权与营业秘密

我国专利权的取得与商标权相同，都必须依法向经济部智慧财产局提出申请，经审核认为有新颖性、进步性及产业利用性等专利要件后，才能获准专利权。

霍夫曼所设计的「充气大黄鸭」，要在风吹日晒雨淋的港口里，维持好几个星期的饱满体态，并在风浪中保持平衡，绝对需要精密的工程设计与高超的技术，例如外皮的材质、充气系统、排水系统及平衡系统等，这些技术都可以申请发明或新型专利的保护。

纵若霍夫曼未对这些技术申请专利权的保护，但他已对其采取合理的保护措施，例如与主办单位签订保密合约等，仍然可以获得营业秘密的保护。

此外，霍夫曼对其所设计的「充气大黄鸭」造型，亦可以考虑申请设计专利的保护。

但是因为设计专利亦须具备新颖性、进步性及产业利用性等要件，而该「充气大黄鸭」的造型是源自于早期的沐浴黄色小鸭，因此审查委员应该可以轻易找到许多与黄色小鸭外观造型相同或极为类似的前案，而认为霍夫曼的黄色小鸭不具新颖性，因此其要获准设计专利应该是有难度的。

不过事实上，霍夫曼所创作的黄色小鸭，并未向我国经济部智慧财产局申请任何专利权，因此无法取得专利权，所以第三人未经霍夫曼的同意而使用其外皮的材质、充气系统、排水系统及平衡系统等技术，仍不会侵害霍夫曼的专利。

黄色小鸭的旋风不仅为高雄、桃园及基隆等城市带来观光的人潮及钱潮，其所可能引发的侵权纠纷，也让我们对于这些装置艺术的智慧财产权保护，提供另一个省思的机会。