海纳百川》从林肯废奴看死刑释宪（沈迺训）

宪法法庭就死刑是否合宪23日进行言词辩论。（资料照/杜宜谙摄）

宪法法庭「死刑释宪」进程引发社会瞩目，其结果将由司法权做出死刑合、违宪与否的重大社会价值判断。并不能说正反双方的意见理由见解有所不足，而是从更上位角度来看，在当下维持社会的秩序与正义难以完全有效兼顾之际，将死刑制度的对错直接交由司法机关来决定，某种程度既是不道德也不具实质正当性。

质言之，大法官设立目的是为了解释宪法及统一解释法律与命令之事项；然而当释宪标的已超出法律判断对错范围，俨然具高度政治性与造成社会价值倾斜可能时，司法权实应「自我限缩」解释权限，让政治事件政治处理，由当下具最新民意基础的行政权与司法权进行制度调整的讨论为宜。

这并非没有先例，早在82年《释字328号》解释文中，大法官就曾经以「重大政治问题」 为由，指明固有疆域不应由行使司法权之释宪机关予以解释，进而不予解释。

参见刘宏恩《司法违宪审查与「政治问题」大法官会议释字三二八号评析》一文，即指出司法权行使之应有界限；对于「政治问题」或「统治行为」法院之所以不加审查，乃是因其属于司法权行使范围之限界外。又，美国学者M.F.Weston认为，政治问题之判决乃系宪法中三权分立原则解释之结果；「司法问题」是主权者委由法院判断之问题，而「政治问题」则是主权者委由政治部门判断之问题。

其核心论述包括三权分立中之司法独立就是法官不负政治责任，法院不负政治责任、不具民意基础却审查政治的决定，就民主主义、责任政治的思想言，实在有其矛盾之处，如此将使政治机关的责任不明确；法院既是「非民主的」机关，自应对多数国民之代表所表示之意思，做最大之尊重。

再者，法治国家之司法权必须「依法裁判」。政策之问题具有高度政治性，其不仅是不宜适用有限的法律准则来判断是否合宪，而且事实上往往也没有可资适用的法律准则。既无法律准则存在，法院即无权亦无法判断，盖司法判断乃以法之存在为前提德国著名公法学者C. H. Ule指出：凡是「法的问题」均得由法院予以判决, 亦唯有「法的问题」始得由法院判决。

在宪法裁判上，若欠缺法规范的场合即无「法的问题」，而是「政治的问题」；既然欠缺法规范，则所涉机关因而只负政治责任，法院不予审查其可谓系「不受法拘束的」行为。

法院对高度政治性之具体个案，应审慎衡量介入审查之后果与介入审查之必要。举凡对社会之重大影响、法院欠缺专业能力、法院本身并无执行能力、介入审查对法院公信力之影响、公共利益等因素，皆为法院所必须斟酌。盖司法原本系三权中最弱之一环，其足以与行政、立法部门抗衡的主要资本，即在于民众之支持以及超然独立立场下之尊严与公信力；倘若司法扩大其裁判权限到此等高度政治性之事项，因而卷入政治漩涡，或者判决不获尊重、无法执行，徒然耗损资本、伤害自己而已。

准此，司法权就死刑废立一事实应保持更为中立的态度。一则当前大法官的权力来源乃源于较旧的民意所间接投票而来，而较新民意的国会多数并不认同当下进行决定死刑合宪与否的时机，且最新民意也多呈现民众反对废死为多数。

二则大法官须认知到死宪合宪在本质上是高度政治性问题，不解释为合宪便罢，一旦解释为合宪恐将颠覆现时台湾政治、社会甚至冲击教育道德、文化等普遍性价值观的既有稳定性。对此大法官根本无法事前因应与提出化解，而将解释后造成的社会问题交由行政机关与立法机关去因应，显然是政治道德不足，更凸显违反了司法权在权力分立界线上的初衷。

台湾死刑废立一事，应可借照美国林肯总统对于「蓄奴」对错与否的处理态度。自诩民主如美国，在立国之初尚要就建立联邦与完全解放人民自由二者间做出妥协。将处理「蓄奴」的合法性延后是不得不的决定。而林肯即便也反对奴隶制，但他亦认知到建国先贤容许奴隶制存在有其历史性与必要性，而选择在其自然消失前，予以圈限在现有范围内予以容忍之，从而并不积极质疑宪法及其相关法律赋予奴隶制的合宪性，直到面临国家分裂危机为止。

与现今台湾死刑释宪可反映的对照是，在南北战争展开之际的一场阻止国家分裂的重大演说中，林肯说道：「宪法中哪项规定的权利被否定了？」、「并非不尊重最高法院，而是就算是最高法院也永远不可能凌驾全体美国人民这个『至高法院』的裁决」。

大法官应可从美国对于奴隶制的对错与处理时间点，以及林肯那一番「至高法院」的谈话中，找到对于死刑合宪与否的最佳处置方式。不予解释则提供了处置此事的完整理由。（作者为自由撰稿者）

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