是杀人故意、还是伤害故意？
针对刘金龙虐童案，第一审法院虽以杀人罪判处死刑，高等法院却以「有送医、有道歉」为由，而认定无杀人故意，并以伤害致死等罪，合并判处最高的三十年有期徒刑，致引发社会议论。
由于杀人既遂罪，依据刑法第271条第1项，法定刑为十年以上、无期徒刑或死刑，但若为伤害致死罪，则依刑法第277条第2项，最高仅能以无期徒刑为论处，此差别不可谓不大。但关于杀人既遂与伤害致死，于客观上，实难以区分，而只能求诸于行为人的主观，到底是杀人故意，还是伤害故意，而来决定该犯何罪。只是此主观乃存在于人的内心，最终恐仍得参酌客观情状为判断。
以此次虐童案来说，行为人以拔指甲、烙脚底、注射毒品等方式凌虐幼童，因此所造成的死亡结果，即便非属有意使其发生，至少也属于刑法第13条第2项，对结果发生并不违背其本意的未必故意。若以被告事后，有将被害人送医之情事，即来反推认定其并无杀人故意，不仅是种臆测，更严重违反责任须以行为时为判断的刑法原则。
所以，关于事后送医，甚至向被害人家属道歉的种种情状，实不能为是否有杀人故意的判断基础，而仅能为量刑的参考。惟由于刑法第57条所列举的量刑审酌事项，如行为动机、犯罪手段与结果、生活状况、品行及犯后态度等，要非内容空泛，即属用语模糊，这就难避免相类似案件，因法官不同所造成的歧异性。
也因此，刑事诉讼法第288条第4项才规定，审判长在调查犯罪事实后，即应为科刑调查，并根据刑事诉讼法第289条第3项，于犯罪事实辩论完毕后，审判长亦应给予当事人就科刑范围，有表示意见之机会，以借由公开的辩论，来防止量刑趋于专断。只是如此的规定，长久以来，仅被认为是训示规定，是否为科刑调查与辩论，即完全系乎法官之一心。
此次虐童案的判决结果，不仅反映出我国刑事审判，在面对主观认定与量刑决定时的封闭与专断性，更暴露出司法已然远离人群的现状。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net