姚孟昌／撤侨包机当何解？两岸应摒弃「掮客模式」
● 姚孟昌／英国伦敦大学法学博士，辅仁大学学士后法律学系专任助理教授，主要领域为宪法与国际法，台湾国际法学会理事，长年关切人权议题。
在新冠肺炎疫情肆虐蔓延的全球危机中，各民主国家均面临「限制人员移动、防止疫情扩散」与「优先保护本国国民生命与健康」的政策两难。
当政府关闭国门，禁止疫区旅客入境时，亦须兼顾本国国民返乡的权利。而政府基于防疫必要采取之国境管制、资源管控、人员管理等作为，除直接影响个人旅行与行动迁徙自由，也必然影响个人工作权、受教权、财产权、经济权等基本权利而引发争议。
笔者认为论者批评政府作为妥当与否时，应根据客观宪政规范具体检视政府政策与行政作为，特别是查察政府措施是否符合法治原则、比例原则与平等原则。
在中华民国宪法体制中，政府的正当性与权威由全体国民所赋予。根据宪法，在主权所及范围中有长久居住之主观意愿与客观居住事实者就是国民。
在我国，国籍加上户籍使得国民可以进一步取得公民身份，进而参与国家治理。固然国家必须尊重每个人的人性尊严与基本权利，不得有所歧视。但涉及公民权、社会权、劳动权、经济权、居住迁徙、应考试服公职权等，国家可区别国民与非国民，而予以不同待遇。
涉及服兵役、纳税、强制受国民教育或对国家忠诚之义务时，国家仅能向自己国民提出要求。在国际法上，若涉及多重国籍或国籍归属之争，则以「真实连结原则」（Genuine Link）为判断，基本上是尊重当事人选择并根据其居住事实而定。
▲姚孟昌指出，当国家面临重大疫情爆发，只要在执法程序及监督机制有明确规范，措施合乎比例原则，即无违宪的问题。（图／路透）
宪政体制对于个人基本权利的保障范围与程度，因例外或紧急情况有所不同。当国家面临重大疫情爆发，为维护国家存立与人民权益必须采取紧急措施时，只要在执法程序及监督机制有明确规范，措施合乎比例原则，即无违宪的问题。评断强制隔离、公益征用、甚至限制非国民入境等措施，都必须以紧急法制的角度，根据比例原则来思考。这是宪法第23条所明订。
而依据《公民及政治权利国际公约》第四条，政府的措施不得抵触其依国际法所负之其他义务，亦不得引起纯粹以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会阶段为根据之歧视；也不得减免政府保障境内人民之生命权、免受酷刑对待与奴役之自由、不得仅因无力偿债即被监禁之自由、不受溯及既往之刑法追诉之权利、法律人格地位与思想信念与信仰之自由。
至于其他权利，如居住迁徙、旅行自由、财产权或营业权等，可为避免紧急危难与增进公共利益，依法为必要之限制。
在防止疫情扩散的大目标下，「减少人员移动」、「有效防疫」、「量力而为」与「损益衡量」皆为适用比例原则下采取之措施。此次政府吸取17年前处理SARS疫情之经验，根据大法官会议解释第690号之意旨，与《传染病防治法》处理诸如口罩征用、强制居家隔离、入出境管制、撤侨，以及涉及为国人所生、现居留在中国之非我国籍子女的入境限制等问题。
笔者认为，政府部门必须严格遵守宪法原则，才能在面对人民批评非议时为自己进行辩护。国人也必须理解，在涉及有急迫、广泛、重大之公共利益之维护时，适用平等原则、禁止歧视原则与比例原则的判断，会倾向推定政府措施合宪。当然，行政部门所有作为都必须接受立法院监督，若有侵害到人民具体权利时，也必须受司法审查。
随着中国封城封市，中央疫情指挥中心随即逐步限制自中国来台旅客，随着境外移入确诊病例日增，中央疫情指挥中心于1月26日宣布，自27日起：
● 全面禁止湖北省人来台。
● 湖北省以外，观光旅游、社会交流、专业交流、医美健检交流暂缓受理，已经发入台许可证者推迟来台。但防疫交流、人道就医、社会交流之团聚或随行团聚、专业交流之驻点服务、投资经营管理（含陪同人员），经审查后获准来台者，须配合自主健康管理14天。
● 中生即日起至2月9日暂缓来台。
● 商务活动交流，除履约活动、跨国企业内部调动（含陪同人员）外，暂缓受理；已经发入台许可证者推迟来台。获准来台者，须配合自主健康管理14天。
● 中配回台（含湖北省），限制居住，自主健康管理14天。
● 小三通部分：全面暂缓中国旅客以小三通事由（含社会交流、艺文商务交流、就学、旅行）至金马澎离岛；已发入台许可证者推迟来台。
● 第三类观光部分实施暂缓受理来台；已发入台许可证者，推迟来台。
▲从2月开始，台湾将中国部分地区列入疫区，停止当地人员进入台湾。（图／路透）
本（2）月开始，中央疫情指挥中心视疫情扩大趋势，逐步将中国部份地区列入疫区，停止当地人员进入我国。包括：
2月2日起将广东省列入二级流行地区。
2月3日起将浙江省温州市列为二级流行地区。
2月5日起浙江省列为二级流行地区。
2月6日起全中国大陆（含港澳）列二级以上流行地区，中籍人士（居留中配除外）暂缓入境。
2月7日零时起，针对港澳居民实施入境管制措施。
2月11日零时起，港澳人士，除商务履约、跨国企业内部调动（含陪同人员）、已取得我居留证之配偶及未成年子女外，均暂缓来台。
凡此可以看到政府逐次发布暂缓旅客入境的禁令，是针对疫情发展而依照比例原则逐步扩大，先广东、浙江再到中国全境。可见防疫是以区域为限制对象，至于在该区域的国人返台，政府基于国民返乡权（公政公约第12条第4项）予以允许入境，然后要求其强制隔离。
▲姚孟昌分析，台湾政府逐次发布暂缓旅客入境的禁令，是针对疫情发展而依照比例原则逐步扩大。（图／路透）
关于撤侨 各国撤侨以「自己国民」为限
在中国逐步封闭疫区的措施下，滞留在疫情严重区域的国人无法离开，因此产生是否需要政府介入进行撤侨之议。
撤侨必然涉及政府公权力行为，各国撤侨对象均以自己国民为限，而非适用于任何有需要的人。甚至，在撤本国国民时，有效防疫、量力而为以及人员最少移动原则，会是在判断先后缓急时的重要依据。
撤侨，必然是举国遵守「减少人员移动」原则时的例外情形。是否进行，应遵照中央疫情指挥中心的专业判断，而非根据政治考量或人民请求。
由于在紧急状态下采取之急迫行为，必须仰赖两地政府间互信与合作关系。两岸因特殊关系常需要透过中介人士往来联系，民间人士因为无公权力，无法确保执行成效，更无法在民主机制中被问责。
▲徐正文泪洒记者会现场。姚孟昌指出，两岸因特殊关系，常需要透过中介人士往来联系，民间人士因为无公权力，无法确保执行成效，更无法在民主机制中被问责。（图／记者陈政录摄）
以2月3日武汉撤侨过程为例，种种乱象曝露两岸关系长期借重政商买办的做法，根本无法适应此次防疫与维护国人权益之需要。
撤侨计划中必须优先考虑的，不是滞留武汉国人的返乡权，而是他们的健康权与生命权利。
政府原先提出的撤侨顺位以慢性病患、老弱儿童与短期旅游滞留武汉国人为优先；必须事先检疫与使用我国籍班机与防疫人员；登机旅客不可有确诊病例。
这些要求因中方作梗下无一达成，其过程欠缺公开、透明与公平，撤侨包机反而增加我国防疫困难，并危及同机乘客生命与健康安全。
笔者认为政府应持续与中方沟通，大疫当前，两岸应摒弃「掮客模式」，开启公权力机关之间协商合作，这才是两岸交流互动的正途。
笔者呼吁中方，这是建立两岸互信与争取台湾人民对中国好感的机会，不应让政治算计凌驾于人道救援考量。若中方不能与我方开诚布公、共同协力，那撤侨工作就必应暂缓执行。
▲姚孟昌指出，撤侨计划必须优先考虑的，不是滞留武汉国人的返乡权，而是他们的健康权与生命权利。（图／路透）
小明是否因国籍遭台湾政府歧视？
在陆委会陈明通主委的举例中，小明的生父为中华民国国民，即使小明并未出生在中华民国境内，依据《国籍法》也拥有中华民国国籍。
根据《公政公约》第24条：「一、所有儿童有权享受家庭、社会及国家为其未成年身分给予必需之保护措施，不因种族肤色、性别、语言、宗教、民族本源或社会阶段财产、或出生而受歧视。二、所有儿童出生后应立予登记，并取得名字。三、所有儿童有取得国籍之权。」
只是，小明拥有国籍并不必然就能成为中华民国公民。是否要取得公民身份与领有中华民国护照，取决于小明父母与成年后小明的选择。
在我国现制，拥有中华民国国籍者，必须申请户籍才能取得国民身份证与护照。生于境外的小明，必须由其父母为其在台湾设籍，小明才能拥有自由出入国门的权利。若小明未在台湾拥有户籍，依据《入出国及移民法》他仍是我国国民，只是在进入我国境内前，必须先取得许可，而政府得依其裁量，决定核驳。
又根据《入出国及移民法》第9条第8项，未满12岁的小明，并无排队等候名额或等待多年无法入籍的问题。即使小明曾在中国报过户籍或办过中国护照，一样可以直接办理来台定居。关键在于，其申请时必须提交「丧失大陆原籍证明公证书」。
▲滞留湖北7岁童写信给蔡英文，表达回家诉求。（图／湖北台胞返台救援会长徐正文授权）
若无法取得丧失原籍证明公证书时，得以申请人之法定代理人于大陆公证处，声明未于大陆地区设籍（未设籍声明书），替代或其他足资证明未在大陆地区设有户籍之文件，并经海基会完成验证手续。
若小明在国外出生，持有中国护照，无法取得丧失原籍证明公证书者，得以具结书具结不再使用中国护照，并经本国完成公证手续代替，中国签发的身份证件（如护照、通行证等）则交由我国移民署剪角。
在台湾设籍后，如果小明又再前往中国设有户籍或领用中国护照者，他将丧失台湾人民身分。日后如欲再来台定居，须重新申请，移民署将审查其是否符合定居规定，须符合相关规定，始得再取得台湾人民身分。
诚然，未成年的小明无法自行决定要出生在什么地方，或申请那个地方户籍与国籍，这是由他的法定代理人代为决定。只是当小明在台湾就学多年，为何小明的父母还未帮小明在台设籍？为何小明会与他父母分属不同国籍？我们无法深究其原因，只能相信这是小明父母审慎评估之后的理性决定，旁人只能尊重当事人的意愿了。
▲滞留湖北14岁国中生写信给蔡英文，表达回家诉求。（图／湖北台胞返台救援会长徐正文授权）
是以，无论你我手上的护照，或是小明拥有的护照，都不能只看为个人的旅行文件。护照是政府对自己国民权益的保证书，国家将外交保护与领域保护优先赋予拥有国家签发护照的所有者，这是各国通例，并非差别待遇或歧视。
的确，国籍不该是我们关心小明的首要问题。若你我真的关心小明，实事求是的作法，应先确认：「小明究竟现在怎么了？他是否已经遭致生命与身体立即的危险？」
若危险是他国籍所属国与现在居留国无法排除，甚至是由其国籍国所造成时，我们才会进入第二个问题：「如何保护小明？」
保护与照顾小明的优先责任，在于其父母，其次是小明国籍所属国与现居留国。
在本案中，当小明父母要回中国看顾小明时被阻，台湾政府才有协助自己国民与其子女团聚的责任。当疫情扩大，政府基于小明最佳利益，应遵守「人员最小移动原则」与「有效防疫原则」。
▲滞留湖北11岁女童写信给蔡英文，表达回家诉求。（图／湖北台胞返台救援会长徐正文授权）
结论：台湾社会需要更多温暖同理的话语
疠疫考验的不只是国家，也是考验人性。面对灾难，尊重专业、诚实以对、坚持良善是良策。尊重他人权益，就是维护自身利益。维护自由民主宪政秩序绝非空话！宪法规范政府落实法治与良政，确保了每个人的人权与人性尊严。这点，当大众遭遇危难时更容易鉴别出来，例如新冠肺炎疫情。
在说明政府必须暂时停止小明申请来台的决定时，陈时中部长的国籍选择说听来实在绝对，会让有些人不舒服。笔者相信，这是部长基于减少人员移动与平息人心浮动考虑后的审慎决定。
如果部长能多说一句：「政府之所以做出这项决定，主要为了安定浮动的民心，也是要为台湾防疫工作争取时间。政府理解父母的担忧以及他们亟欲与子女在台团聚的期盼。相关单位会持续关切在中国境内中配子女的处境，也会在疫情趋缓时，允其优先来台。谢谢国人对于小明的关心。政府会继续加油！」应该会很好。
这样的话语能不能阻止想趁着疫情攻击政府公信力的无理言论，恐怕不行。可是这样的话语，却能鼓励更多良善且愿意思考的国人。他们知道政府依法行政，也顾虑人情事理时，会对政府更有信心，也会更愿意支持政府行动。台湾社会需要更多这样正向积极，且带有温暖与同理的话语。
▲安南医院行政人员响应「我OK，你先领」运动，使用二重纱口罩套，将医疗口罩优先留给第一线的医护人员使用，齐心协力共抗病毒。（图／记者林悦翻摄）
防疫不是政府的事，而是我们每一个人的事。文明社会的公民不会一直主张自己权利优先，非要他人或政府配合才行。而是愿意竭力尽自己本份，保障他人权益，像「我OK，你先用！」的运动正彰显这样的精神。
迄今，台湾少有发生囤积物资、哄抬物价的情事。一来是政府调度规范有方，二来是台湾人民良善文明。这就是台湾底蕴所在。
多难兴邦，国人更要努力巩固宪政民主，实现我们对于好国家的想像，并全心守护自己的国家。
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