郑文龙／司法院离开洞穴吧！
柏拉图有一个洞穴譬喻，认为人类居住在洞穴中，像囚犯双手被反绑坐在椅子上，只能看到前面墙壁上的影像活动。大家以为这些影像活动就是真的。有一个小孩比较调皮，挣开束缚，回头一看，原来背后有一些道具及火炬。火炬照着道具，随着道具的活动而投射影子到眼前。众人以为是真的东西，其实只是道具的影子而已。亦即世人将现前所看到的影象，误以为是真实。其实只看到道具的影像而已，所认知的世界是残缺不全，离真实的世界及真理仍然很遥远。而挣脱束缚的小孩，发现部分真相，心有所喜继续前行，发现山洞上面有一个洞口。他爬出洞口看到明净宽广的世界。原来道具的原型都真实存在外面的真实世界。小孩想要分享发现的真实世界，返回洞穴后，他对其他人说，你们眼前看到的是影像是假的，外面的世界才是真实的。大家不喜欢被打扰，也不喜欢做梦时被唤醒，就揍了他一顿。
人类受到自己的有限经验拘束，就好像居住在不见天日的山洞，所认知的世界与真实的世界不同，也不习惯真实的新事物。这就是柏拉图有名的洞穴比喻。
最近陪审团协会与司改会等民团在争辩陪审制与参审制，让我觉得实在跟洞穴理论很像。
外面世界真实存在的陪审团制度已经运作千百年了，全世界也有超过52国采用而有效运作至今。甚至台湾在1927年代，由蒋渭水所领导的台湾民众党党纲就已经主张陪审团，1999年民进党纲也主张陪审，可见台湾早期有远见的前辈，早已离开山洞遇见外界真实的世界。
偏偏司法院不相信，硬要自创一套未经验证的参审制，主张这些参审道具及影像才是真的，而放弃真实世界真正运作的陪审，又要将民团提出的陪审团铮言，以各种方式扭曲痛击一顿。
▲「陪审参审一并试行推动大联盟」抗议司法院长许宗力反改革。（图／记者吴铭峰摄）
近日司法院方面，又由台北地院法官廖晋赋写文章向推动陪审团的民团踢馆，写了一个不赞成陪审参审二制并行的文章。
去年和今年五月间，司法院找台湾高等法院法官文家倩出阵，就犯了应该引用宪法修正案第五条，而错引宪法第六条修正案的问题。
现在找出来的地院法官廖晋赋也一样。我觉得司法院应该爱护人才，不是命这些优秀法官赶鸭子匆忙上阵，然后行文暴露基本研究不足的问题，折损法官专业形象。
一、基本资料的错误
1. 美国陪审团案件，民刑事都有。刑案不限于重罪，六个月以上的案件就可以。廖文称限于「重罪」，应属错误。
廖文称是引用日本日辩连资料。不知道是日本人引用错误，还是廖法官的日文有待精进。（司法院上上下下那么多人也把欧洲人权法院判决读错）
关于美国的制度，其实在美国在台协会网站上也有中文版可以阅读，该网站上就有相关陪审团的规定。除了美宪第五修正案有大陪审团的规定外，在宪法第三条，修正案第六条及第七条，也均有陪审团的规定，一部宪法竟然有四个条文规范陪审团，可见美国人民对于陪审团审判的重视。
美国陪审团的主要规定在美国宪法第三条 ：「对一切罪行的审判，除了弹劾案以外，均应由陪审团裁定，并且该审判应在罪案发生的州内举行；但如罪案发生地点并不在任何一州之内，该项审判应在国会按法律指定之地点或几个地点举行。」
（3: The Trial of all Crimes, except in Cases of Impeachment, shall be by Jury; and such Trial shall be held in the State where the said Crimes shall have been committed;but when not committed within any State, the Trial shall be at such Place or Places as the Congress may by Law have directed.）
虽然美国宪法是规定「所有」的刑事案件皆适用，但是联邦最高法院在解释宪法第六修正案时，将其限缩在六个月以上刑期的案件。认为宪法第六修正案并未保障「轻罪」（petty offenses）。因此，这种六个月以下的轻罪被告，宪法并未保障受陪审团审判的权利。而六个月以上刑期的案件，也并非就是「重罪」案件。以我国《刑事诉讼法》第31条所规定的重罪强制辩护案件，系以三年以上有期徒刑为标准。可见六个月以上未达三年有期徒期刑的案件，实难称之为重罪。
何况，依据司法院参审制版本系以十年以上有期徒期的重罪案件为范围，相较之下，仅六个月有期徒期，难称为重罪案件。因此廖文称美国陪审团案件限于重罪应属有误。
至于为何美国在宪法第三条已经规定人民有受陪审团审判的权利，又要在宪法修正案第六条及第七条再做规定呢？
这是因为当时美国有联邦主义与反联邦主义之争。因此对于刑案与民案分别在宪修第六及第七做不同的规定。依据宪法第六修正案的规定，在刑事案件，被告受陪审团审判的权利，在州及联邦均有适用。因此这种保障的是全国一致的。
但是在民事案件就不是如此。宪法第七修正案规定人民在联邦的民事案件有受陪审团审判的权利，但是并未规定包括州，而是让各州各自决定。实际上各州也有实施民事陪审团制度，但是各州的规定就很不同，因此，在民事案件的陪审团制度就呈现更多样性。
▲ 陪审团制度已运作千百年，全世界有超过52国采用且有效运作至今。（图／记者屠惠刚摄）
2. 廖文称德国的参审是三名法官及二名参审员，也是只知其一，不知其二。
我在2015年受邀去德国参访及演讲，除了参访德国最高法院的审判，也去德国的一审法院观摩参审案件。当时是审理一件窃盗案件，被告是涉嫌专门针对亚洲观光客下手的窃盗集团。由主审法官一人，及旁边二名参审员共同审理。审理时主要是由主审法官负责主持审判程序，同时也由这位主审法官负责问案。只见这位主审法官好像无头苍蝇一样忙碌。而二位坐在旁边的参审员则是无所事事。
主审法官分别问完被告及法官所传证人后，就交由检察官及辩护律师询问证人，这个案件的几位证人都是警察。检察官简单问完证人后，轮由辩护律师询问，这位辩护律师看起来也认真，但是应该是没有受过专业的交互诘问训练，问到重点都没有继续追问下去，非常可惜。可见德国的交互诘问诘问能力非常弱，诘问只是隔靴搔痒而已，对于真实的发现实在效果有限。
由上面现场观摩的见证，可知在德国的参审制法庭不只一种。德国的参审庭有大参审庭和小参审庭。在简易法院只有小参审庭，由一名法官及二名参审员组成，刑事案件法定自由刑两年以上四年以下，由这种小参审庭审理。地方法院有大参审庭，也有小参审庭。
大参审庭原则上由两名职业法官和两名参审员组成，比较重大的刑事案件第一审，由这种参审庭审理。廖文所说的大参审庭，由三名法官及二名参审员组成，审理谋杀、故杀和致死加重结果犯的重案（例如妨害性自主致死、放火致死等），共有二十九种罪名。
至于危害国家安全的犯罪案件，是由哪一种大参审庭审理，则会在审理程序开始前决定。少年犯罪案件由简易法院的小参审庭处理，少年重大犯罪案件则由地方法院的大参审庭审理。
针对简易法院小参审庭审理的案件提起上诉的案件，由地方法院的小参审庭审理。至于商业事件，也是小参审庭审理，但是由一个职业法官和两个由法务部任命具有商事背景的荣誉法官组成。（商业参审庭国发会老早委托学者做过研究，中文文献已经有正确的资料。NDC-DSD-104-070，下载PDF）
支持参审制的法官，对参审制这么不熟悉，没有详查资料，冒然在媒体上装内行，实在令人难过。
二、从众效应的误解
另外，廖文批评陪审团制度的一个理由为从众效应，廖文谓「由于法官于陪审员评议时不在场，若有意见领袖主导发言，将剥夺不善表达或较内向陪审员表达意见之机会，甚至迫使其等消极不表态或盲从多数，「从众效应」也相应而生（请参文章一、二）......」云云。
廖文不去担心参审制职业法官威权效应的问题。参审制职业法官会有权威效应已经是公认的通说，甚至有多项的民调也显示职业法官会去影响或干预参审员自由心证的形成。
廖文不去处理已经公认有问题的参审制，却跑来虚构一个不确定的陪审团从众效应。廖文所说的陪审团意见领袖是否存在，尚未证实。也不确定是否会有的主导陪审团的讨论。廖文这种逻辑推论显然矛盾，不知道为何廖法官无法察觉。
陪审团制度有一个选任公正陪审员程序（Voir Dire），控辩双方都会在挑选陪审员时，尽量去剔除有偏见或太过于主观控制型的陪审员。
而笔者透过在台湾观摩官方及民间的模拟审判，并未发现陪审团间会有剥夺不善表达或较内向陪审员表达意见的机会。倒是参审案件，参审员在听完法官的意见后，几乎都不再表示意见了。甚至有法官主导改变参审员达成共识的意见的情形。
可见在台湾，参审员对于法官的威权效应毫无招架之力，印证了民团的忧虑。廖文却不理会。却纯主观臆测意见去批评陪审团制度，严重偏离台湾实证的观察，诚非实事求是论证的态度。
而不论依据笔者实证观察，或是参考外国研究资料，以12人陪审团来说，除非是很明确一面倒的案件，本来大都会有多数与少数意见并呈。陪审团协会第一次的模拟审判，是模拟一件真实案件，被告涉嫌收贿，仅存的证据是厂商的帐簿有一笔十万元的记载。而相关证人均否认的案件。本案的陪审员第一次讨论时，系9：3，最后经过陪审员间进一步的讨论，就被告辩护的合理性，及检察官提出的证据是否充分做一连串的讨论。最后12陪审员均同意，认为检察官的举证不足，因此形成一致决，认定被告无罪。所以并没有一二个陪审员即可主导整个讨论的情形。
由上述台湾的模拟陪审团案件，发现台湾的12陪审员形成一致决并非不可能。主要还是在于控方（检察官）的举证品质及强度。而如果只有用参审制的多数决，因为如上所说，一般的案件容易一开始就有多数及少数意见。此时如果仅有多数决，这种案件的深度讨论就难以存在。
这也是为何美国几百年来会坚持要一致决的用意。只有透过一致决，才能让多数意见及少数意见，能慎重地再深入探讨案件的证据够不够，控辩双方的说服力够不够，然后透过相互讨论达成严谨论断有罪无罪的功能。
这样谨慎审判的模式，才能慎重且公平及正确的审判，而能避免职业法官制式化的审判，才是台湾要引进陪审团的目的。而不是像司法院的所谓国民法官制，只是让人民坐在法官旁边，当个假的花瓶法官的样子即可。到最后还是三个法官决定案件结果。向来司法不公的问题继续存在。
三、廖文所指参审的平等理性讨论，实证上并不存在
廖文标榜参审制可以由法官与参审员理性平等的讨论而形成好的判决。但是实证上并不存在。
我在历次司法院所举办的模拟审判中，至少亲自参与过高雄及桃园地院的模拟审判，并担任评论。并未见证过法官与参审员平等讨论的理想状况。反而多次见证的是法官威权效应，只要法官ㄧ表示意见，参审员就闭嘴。所以，廖文所指的完美现象，实际上并不存在，也未见司法院有实证证明。
而廖文所说「即便国民对案件之观点与法官不同，只要国民之意见无悖于证据调查及犯罪事实，仍具合理性，法官即应以柔软、开阔之胸襟接纳之」实证上似乎也没见过「法官以柔软、开阔的心胸接纳之」，不知道这样的说法有何凭据？
至于廖文建议要在评议规则规定「法官不得诱导或暗示国民法官，并有促使国民法官自由、充分表达意见之义务」，再搭配「发言顺序之安排（例如由国民法官先发言，职业法官最后发言）」，应可确保评议过程之透明性及客观性。
善哉。如果这种训示规定有用，台湾也不需要改革了。我国的刑事诉讼法不也明文规定要公开、直接、言词及集中审理，而且也规定无罪推定原则，及检察官的举证责任。但是有几个法官遵守了？还不是你规定你的，我做我的书面审理。
要不是有民间的陪审团倡议，民间多年的起诉状一本及集中审理还在未定之天。而集中审理不也是法律早就明定的，为何到现在才要开始？廖文所称「发言顺序之安排（例如由国民法官先发言，职业法官最后发言）应可确保评议过程的透明性及客观性」也不实际。这样的建议其实是虚妄的。
这样的建议前提也是承认法官的权威效应存在，所以才要由人民先发言。这种建议只有在评议讨论只有一次时才有可能。但是评议讨论不会只有一次。
因此，如果第一论先由人民发言，后由法官发言。法官的权威已经影响了后轮的人民发言。所以这种设计完全没有用。也可以知道这种主张完全不务实。
这也是为何52国实施的陪审团制度，是不容许法官参与陪审员的评议的道理。因为这样的设计才是真正确实有效。司法院的设计完全与事实不符，却又不肯以实事求是的态度来面对问题解决问题，根本就对不起纳税人。
赖浩敏透明民主 许宗力黑箱威权
这样的提议其实在司法院2011年提出观审制时就提过了，但是民间委员也完全不接受。所以导致民间委员集体退出司法院的法案研修小组。那时候退出也得到民进党的支持与鼓励。如今民进党竟然支持以前他所反对的方案，真是让人不胜嘘嘘。
在赖浩敏院长时代，司法院还有雅量邀请民间团体的专家学者参与法案的研修。但是这届的司法院长许宗力就没有这种雅量了。完全搞秘密研修，除了不让外界知道研修过程外，也完全不邀请民间的学者专家参与。只找了其所信赖的少数御用学者律师参与。不知道这种法案有什么好秘密的，而不需要与外界广为对话沟通。
今天民团与社会很慎重地在讨论国家具体及重要的司法改革，不论官民都应该慎重以对，不论主张或论理都要有所凭据。如果司法院都是用这种轻忽草率的态度，论理过程都不严谨，只用毫无逻辑的主观想像来辩论。也不提出具体的实证证明。司法院这种改革只不过是沦为空谈，是空包弹式的假改革，将造成国家司法改革停滞的危害及国家资源浪费。
这种安慰剂式的无效假改革只能呼咙人民一时，人民终究会回来算总帐。
热门点阅》
► 廖晋赋／陪审、参审何有并行之必要？
► 小英司改新政「国民法官」将上路 律师、法官激烈交锋！
► 许玉秀／参审和陪审 哪一个平等？
► 李复甸／举世未见！国民参审如「非驴非马的混合制」
► 随时加入观点与讨论，给云论粉丝团按个赞！
● 本文获作者授权，以上言论不代表本网立场。欢迎投书《云论》让优质好文被更多人看见，请寄editor88@ettoday.net或点此投稿，本网保有文字删修权。