时论广场》大法官释宪的一致性是建立公信的关键（廖元豪）

蔡英文总统提名的4名大法官继任人选，昨获立法院投票同意，未来15位大法官都是「英派」，台湾宪法审判的处境令人担忧。图为大法官在宪法法庭开庭审案。（本报资料照片）

10月1日起，宪法法庭的15名大法官就全为蔡英文总统所任命。部分媒体更用「马系」来称呼当前「唯4」由前总统马英九任命的大法官。媒体浓浓政治味的叙述，未尽公平，但大法官们也该警觉，在这样的制度与政治气氛下，释宪职务更须如履薄冰。

宪法规定大法官任期8年，因此每个总统如果能够连任，又与立法院多数同一政党，那都会有机会任命全体15位大法官。虽然大法官组成的宪法法庭独立行使职权，是制衡政治部门最重要的机关，但在社会大众的眼里，总不免带有政治色彩──总统任命的大法官，是否就是总统的人马？

这种政治疑虑的本身，就多少会伤害宪法裁判的尊严──该监督、控制政治部门的大法官们，却被怀疑是政治任命。但这既然是宪法明文规定的任命／任期，若欲减少民众的政治疑虑，大法官们就该用自己的「表现」来说明自己遵循的乃是宪法，而不是一时的政治。

为了达到这点，适度的「司法自制」相当重要：大法官不是民选政治人物，不宜太积极地试图在这8年实现「自己」的理想；而是该像个法官，放下个人的价值，致力于恪遵宪法并遵循先例，让宪法法庭作为法律的仆人，使宪法裁判与过往大法官的解释成为更加逻辑体系一贯的整体。这才能避免「一朝天子一朝臣」的错误印象。

司法释宪可以采取积极主义，挑战社会传统与主流意见；也可以站在节制的立场，尊重民意与政治的运作。但宪法毕竟是「法」，解释宪法也该有法学上的一致性与可预测性。因此，无论大法官个人有多么热切的理想，「改变先例」均该谨慎为之。必须有最坚强的论理，说服法界与社会大众这些改变是「必要」的，才能避免客观的宪法解释被看成主观的政治决策。

近年来的大法官，很勇敢地改变了一些重要的先例。包括原本解释为合宪的「通奸罪」被认定违宪，有限度肯认《民法》妨害名誉案件「强制道歉」的解释也被推翻，而关于《刑法》诽谤罪的衡酌标准亦在最近被调整。此外，在「立委声请前瞻释宪」与「监察院声请党产条例释宪」中，大法官更否定了多年来宽松审查释宪声请的惯行，突然增加前所未有的要件。这些都显示出现在的大法官们，颇有梁启超「不惜以今日之我，战昨日之我」之慨，而对「司法谦抑」、「遵循先例」不太买帐。

大法官当然可以改变先例，但这些改变的论据够强吗？以释字791号解释为例。这号在2020年做成的解释，推翻了2002年的释字554号解释，将《刑法》的通奸罪宣告违宪。然而，2020年的大法官，是否充分指出18年前，前辈们做成的解释有何严重错误？或是具体叙明这18年来，社会与法律的重大变动？没有！「婚姻关系中之性自主已经高过社会功能」，是释字791号解释中，大法官提高审查标准的重要依据。但证据何在？这是无庸置疑的常识吗？大法官唯一的论证是「此由系争规定一对婚姻关系中配偶性自主权之限制，多年来已成为重要社会议题可知」。然而，为什么通奸除罪化「成为重要社会议题」，就能导出「性自主地位的提高」？这个命题需要透过实证研究来认定，大法官是如何做成这个「事实认定」（finding）的？尤其在法务部提出民调显示当时仍有8成民众支持通奸罪的时候，大法官这样论证，不会让人觉得在自说自话吗？

至于有关妨害名誉或诽谤的案件，大法官变更先例时，除了欠缺「与先例对话」的论述外，自己的标准也不一致。大法官们明明在释字806号解释，非常明确地肯认了前例中，「言论内容之限制应采最严格审查」的标准，而且在111宪判2号判决也是以这样的标准来处理「妨害名誉之强制道歉」；但在112宪判8号判决，大法官们好像完全忘了「最严格审查标准」这种自己写下的先例，反而在释字509号解释之上，另加一个「事前查证」的要件，使得以后所有转贴、评论的人都必须「先查证」才敢发言。这也是「变更先例理由不备」的例子。

作为一个宪法学者，我认为这些改变的「结果」，从学理上来说，见仁见智。对于某些进步判解（如释字748号解释），本人也极为赞赏。然而，大法官不是单纯的学者，不能主观、任性。变更先例，请先与先例认真对话。尊重宪法条文以及前辈大法官们的解释，让人民觉得大法官看重法律秩序，也使人们能够预测宪法法庭的裁判。这种健康的司法保守哲学，是在政治风浪中确保司法释宪制度公信力的关键。

（作者为国立政治大学法律学系副教授）