时论广场》实质废死后 需实质补救（黄东熊）

宪法法庭日前判决死刑合宪，但却设下判死的严苛条件，被质疑释宪后形同「实质废死」，争议更甚。（示意图／资料照）

宪法法庭判决死刑有条件合宪后，多年前杀害女教师的刘姓被告更四审改判无期徒刑，最高法院近日驳回上诉全案定谳，此为实质限缩死刑后的首例。法务部长近日于立法院备询时，被问及死囚是否可能透过非常上诉释放，他表示若是撤销死刑判决发回高院审理，「我不敢保证没有」，引起各界关注。

关于我国究竟应废止死刑或应维持死刑之问题，因关系到国民感情的问题，故实应由民意代表机关之立法院来决定，而不应由无民意基础的大法官来决定。亦即，由大法官来决定我国应否废止死刑，在自然法的正当程序上，乃属违背自然法之正当程序，亦即违背英美人所谓之「due process of law」或日本人所说之「法の适正手续」，其释宪的本身已属「违宪」。

不过，如从实体上观之，关于应否废止死刑的问题，此次宪法法庭所作判决，以一介刑事诉讼法学者之笔者观点言之，乃尚可接受。其理由，乃在于我国刑事法庭所作审判，至今，仍在做清朝时代之间接书面审理；而间接书面审理，产生误判机率甚高。因此，于现在，法学进步的现代民主国家，均改采直接言词审理，以减少误判之发生。

然则，人所做之事，错误总不能避免，故即使采直接言词审理，亦只能减少误判，而不能完全避免误判发生。但于死刑判决，在执行死刑后才发现误判，则无法救济，实为甚残忍。从此观点言之，笔者乃不反对废止死刑。

然而，未来刑罚法规上，有关只规定「唯一死刑」、而不给予法院有裁量权的相关规定，将不能继续维持效力。因此，立法院如不将「唯一死刑」的刑罚规定进行修改，届时法院若依尚未修改的「唯一死刑」刑罚规定作了死刑判决，那么，该死刑判决当然不能维持效力。即使于宪法法庭判决所谕知期限内尚未修改，亦是如此。

由此观之，宪法法庭对某种法规宣示应于「某某期限内」修改，乃完全无意义。试想，对上述的死刑判决，被告如向宪法法庭提起宪法诉讼时，宪法法庭岂可驳回被告所提起之诉讼？由此而知，宣示某种法规应于某某期限内修改，乃不仅在法理上说不通，而且于常识上，亦甚不合理。

至于法院不判死刑后，所产生的问题，包括无期徒刑于25年后「得假释」，而使得凶恶、残忍的前科人仍存在于社会，对社会构成危险的相关问题，法务部现在正构想中的「特殊无期徒刑」、「更长期有期徒刑」或终身监禁，不妨可尝试看看。

关于此点，有人认为以国家经费来养凶恶、残忍之罪犯，甚不合理。不过，如以「防卫社会」的社会政策观点来做，则不那么不合理了。

（作者为国立中兴大学前校长）