时论广场》死刑存废 应由立法机关处理（苏东熊）

宪法法庭就死刑是否合宪23日进行言词辩论。（资料照/杜宜谙摄）

大法官针对死刑是否违宪，近日在宪法法庭进行辩论。从结论先说，欲以司法机关包含宪法法院在内，来认定维持死刑为违宪是相当困难的事。原因在于，关于死刑的存废关系到国民感情，故应以民意机关来处理才妥当。

综观各国对于死刑存废的作法，在废死国家中，德国联邦共和国宪法、奥地利共和国宪法、葡萄牙共和国宪法，是以宪法明文规定「死刑应予废止」；又或是，荷兰王国宪法、瑞典王国宪法规定「不得判决死刑」；瑞士联邦宪法则规定「政治犯不得宣告死刑」；义大利共和国宪法则是「除在战时，军法有特别规定外，不得判处死刑」。除此之外，几乎均以立法机关来处理。

例如，英国于第2次世界大战后，废止死刑声音高涨，但英国并不走由司法机关来处理的路，而是于1946年、1956年两度经下议院通过废死法案，但都被上议院否决，最后再接再厉，才在1965年让废死法案经上下两议院通过，达成废死心愿。

美国联邦宪法增修条文第8条虽有规定，在一切案件中，不得处以非常残酷之刑罚；日本昭和宪法第36条也规定，绝对禁止公务员施用拷问及残虐之刑，但不论是美国联邦最高法院，抑或日本最高法院均认为，死刑本身并非属于残酷的刑罚，而须视死刑的「执行方法」，才能论断是否属于残酷刑罚。

例如，以火烧执行死刑，或以四肢绑在四只马上来执行死刑，又或是以斩首方式执行死刑等，才属于残酷刑罚。因此，美国与日本均不认为维持死刑为违宪。

因此，在美国的50州当中，有密西根州、罗德岛州、威斯康辛州、缅因州、堪萨斯州、明尼苏达州、北达科他州、南达科他州、阿拉斯加州、夏威夷州、德拉威尔州等，甚早就已废死，但全数均是以「州议会立法」的方式完成废死，而非以释宪方式达成废死。

不过，除了上述各国的范例之外，有个地方正以「比较特殊」的方法来达成废死的目的，亦即香港，直到今天，在法律上虽然仍维持死刑的规定，但在实务上，香港的法院就是不会判决死刑，使得香港在事实上亦可视为废死的地方。以此来看，我国现在也似在走香港之路。

然而，宪法法庭已展开对废死与否开庭辩论，笔者期以法庭之友的形式，说明死刑存废应由立法机关处理的论点，期能供我国宪法法庭参考。

（作者为国立中兴大学前校长）