通奸罪违宪之后

（示意图／达志影像，shutterstock提供）

大法官变更宪法解释，宣告《刑法》通奸罪与《刑事诉讼法》规定配偶可以不告配偶只告相奸人，两皆违宪，即时失效。《刑法》的通奸罪，自此正式走入历史，社会瞩目。

大法官认定，通奸罪是约束配偶双方履行互负之婚姻忠诚义务，以维护婚姻制度及个别婚姻之存续，其立法的目的正当，但「对行为人性自主权、隐私之干预程度及所致之不利益，整体而言，实属重大。」以刑罚权介入婚姻，「反而可能会对婚姻关系产生负面影响。」「显然大于其目的所欲维护之利益，而有失均衡。」

《刑事诉讼法》容许配偶只告相奸人，被害者对配偶撤回告诉时，「多已决定嗣后是否要延续其婚姻关系。后续之仅对相奸人追诉处罚，就被害配偶言，往往只具报复之效果，而与其婚姻关系之延续与否，欠缺实质关联。」刑事审判「可能加深配偶间婚姻关系之裂痕」于挽回婚姻关系未必有益，法律因其身分之不同而使相奸人最终单独担负罪责，通奸人则毋须同时担负罪责，此项差别待遇与延续婚姻的立法目的「欠缺实质关联，自与宪法第7条保障平等权之意旨有违。」

简单归纳，国家用通奸罪来保障婚姻，刑罚权的介入对婚姻的损害过大，手段与目的之间，并不合乎比例。容许被害配偶对通奸配偶撤回告诉，虽在促使婚姻关系延续，但只罚相奸人，不罚通奸配偶，差别待遇取决于身分，又未必可以挽回婚姻，就是违反宪法上的平等。

用白话说，宣告此罪违宪，非为通奸背书，而只在昭告社会，国家刑罚并不鼓励报复所谓的「小三」、「小王」。通奸行为发生，受害的配偶想要维持婚姻，打刑事官司，不是办法。

也许有人会问，请求民事赔偿有用吗？其实，从大法官的解释也可了解，真正伤害婚姻忠诚义务的人是通奸的配偶，单单向小三或小王求偿，恐也不是办法。

受害配偶不想维持婚姻，可以诉请离婚，无需刑事处罚。愿意维持婚姻的受害配偶，真会希望国家把配偶关入牢中思过？终究是要宥恕配偶，才会先提刑事控诉而又撤回。但是，如此不但吓阻效果难期，提告其实伤害婚姻关系更深，又要惩罚配偶解气，又要维持婚姻，鱼与熊掌，实难兼得。

发动刑罚权，从来都不是被害人寻求救济的必要途径。真想要维持婚姻，希望犯过的配偶下不为例，何妨要求配偶写张悔过书诚心认错，以观后效？配偶如连悔过书都不愿意书写，这样的婚姻关系能够维持吗？悔过书如不可信，靠法庭训斥又会有多少效果呢？

配偶违反婚姻忠诚义务时，打刑事官司的权利救济实益，其实有限，真的希望获得有效的法律救济，可依《民法》请求法院判决离婚。现在《民法》规定配偶的平等保护，已趋于完备。受害配偶要求离婚，在请求损害赔偿之外，还可以请求公平分配婚姻财产、赡养费用、要求子女的监护权、教育费用等，其实都是真正有效的法律途径。若是已经请求离婚了，国家何需另施刑罚？

说到底，原谅配偶而婚姻继续，国家加施刑罚恐属多余；不原谅配偶而要求离婚，国家加施刑罚，也是多余。通奸罪，本来多余。维系婚姻忠诚，在于当事人遵守婚姻契约，不是靠法院举着刑罚戒尺耳提面命。婚姻出轨是自家之事，父母对于成年子女的家庭纠纷与是非，怕也难以插手吧！何况角色不是为人父母的检察官或是法官呢？

通奸是婚姻契约的违反，违约自有违约的民事救济。通奸罪宣告违宪之后，已婚之人该有新的认识与警惕：一旦出轨，伤了配偶信任，就可能婚姻不保，后果请自负！官府充任道德法庭，训斥申诫通奸了事的时代，一去不返了。

（作者为东吴大学法研所教授）