通奸罪为何违宪！「刑法239条」争议...超白话懒人包：性自主权是关键
▲大法官做出释字791号解释，宣告「通奸罪」违宪。（图／记者林敬旻摄）
司法院大法官今（29）日宣告，《刑法》第239条「通奸罪」，以及《刑事诉讼法》239条但书，有关「夫妻间撤告，但小三仍须受处罚」的告诉主观不可分例外情形，宣告违宪，即日起立即失效。《ETtoday新闻云》整理出懒人包，让读者一次看懂。
●什么样的行为构成「通奸罪」？
《刑法》第239条：有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑，其相奸者亦同。司法实务上，与配偶以外的异性有「合意奸淫」行为，都会触犯通奸罪，而小三、小王正是法条里所谓的「相奸者」。
另外，在实务上与部分学者认为，通奸限定在「男生性器与女生性器的结合行为」，因此为了证明配偶有通奸事实，往往需要捉奸在床，而咸湿对话尽管能证明，配偶跟对方有超友谊的不正常往来关系，但未必有办法证明发生「性器结合的行为」。
●什么是「告诉不可分」？
《刑事诉讼法》第239条有规定，原则上只要是「告诉乃论之罪」，就算只对一个人提告，检察官也会连同所有共犯一同起诉；若原告撤回告诉，就算只对其中一个人撤回，所有共犯也会受到恩泽。
重点来了！「告诉不可分」在遇到通奸罪时，就有了例外，《刑事诉讼法》第239条但书规定，在提起告诉后，可以单独对配偶撤回告诉，但对小三（小王）的告诉不会因此而被撤回。
值得一提的是，若在通奸行为发生前，有纵容、允许配偶的情形，或在提起告诉前选择原谅，就丧失提起告诉的机会了；另外，提起告诉后闪电离婚，又撤回对「前配偶」的告诉，那么小三（小王）的告诉也会被撤回。
▲示意图，与本文无关。（图／视觉中国CFP）
●「通奸罪」违宪的5大关键？
1.随着社会自由化与多元化发展，婚姻关系中个人人格自主，包括性自主权，已更加受到重视，婚姻的社会功能也趋于相对化，而宪法就此议题的定位与评价，当然有与时俱进的必要。
2.性自主权与个人人格有不可分离的关系，为个人自主决定权的一环，与人性尊严密切相关，属于《宪法》第22条所保障的基本权。而这个有争议的规定，是否符合《宪法》第23条比例原则，应该受到较为严格的审查。
3.配偶一方违反了婚姻忠诚义务，虽可能危害、破坏之间的亲密关系，但并不代表妨害婚姻关系的存续，而以刑罚规范，即便有助于吓阻这些行为，但就维持婚姻制度、关系的目的来说，手段的适合性较低。
4.就像前面所述，婚姻制度的社会功能逐渐相对化，是否能维持和谐、美满的婚姻，有赖双方的努力和承诺，而通奸行为虽然有损应信守的忠诚义务，但并不损及公众利益。
5.最后，处罚通奸行为，严重干预个人性自主权核心的范围，况且国家以刑罚手段处罚违反婚姻承诺的配偶，反而可能对婚姻有负面影响。
●《刑事诉讼法》第239条但书，违宪2关键？
1.仅对小三（小王）作出处罚，与婚姻的延续并无实质关系，往往只有报复的效果。
2.在审判过程中，所有私事都会公诸于世，可能加深配偶间的裂痕，对挽回婚姻关系未必有实质的关联性；而小三（小王）最终单独承担罪责，这种差别待遇也与立法目的欠缺实质关联。