通奸除罪》律师：大法官巧妙躲避民主立法权！连财产法益都用刑法保障，何况「婚姻人格权」呢？
（编按：2020年5月29日司法院大法官宣布，《刑法》通奸罪违宪，立即失效。究竟废除通奸罪是否适当？以下转载律师2020年5月2日之媒体投书。）
● 戚本律／律师
3月31日宪法法庭就「通奸除罪」，这法律界的老生常谈展开宪法辩论。这场辩论对付的，就是常年在法学教育里被视作毒瘤的通奸罪，虽通奸除罪对于法律人而言非什么新鲜事，但用司法违宪审查权来下刀开铡确有新意，似乎也是巧妙地绕弯躲避了民主立法权。
过去法律人眼中通奸罪的恶，在于其所保护的法益是旧思维下的道德产物，道德性刑法易造成「拟制多数价值暴力」的危险。而新一代法律人眼中通奸罪的恶，在于要以刑法保护一种本质无法以刑事武力实现的婚姻家庭美满。
因而通奸罪于今日，似乎无须宪法法庭的辩论就摇摇欲坠，只待时间割除而已。
▲律师认为，透过大法官解释废除通奸罪，似乎巧妙躲避民主立法权。（图／记者屠惠刚摄）
但通奸罪保护的真的只是维系公序良俗？或是周全国家婚姻制度的手段？
最近日剧、韩剧外遇通奸的剧情引发讨论，或许也引起台湾社会的共鸣。当我们连结日常，让法律有了生活感，婚姻外的性背叛所引起的人格扭曲、亲密关系中信赖感的崩解，到撕裂家庭成员的价值认同，这些好似能勾勒出罪的影子。
我们隐隐感到疑惑，因为通奸行为本身无人死伤，没有财产损失，但却足以让婚姻中的一方，或让其他家庭成员感到痛不欲生，这个打击或许比刀剑所生的痛苦感更强烈，修复时间也更长。
▲ 韩剧《夫妇的世界》是一部关于外遇的影集。（图／爱奇艺台湾站提供）
此「情感性的痛苦」在脑部精神医学发展的今日，或许能有重新的理解，证明痛苦非凭空想像，是基于大脑边缘系统破坏所引发的感知性疼痛。
但并非所有情感引发的痛苦，都被当作《刑法》保护的对象，因为如释字748号解释，只有在婚姻结合上，社会产生共识，即二人愿意建立亲密且排他的永久结合关系。
而双方因为信赖这个永久结合关系，其人格在婚姻里交互开展，投注并形塑出自我，亦即在婚姻里让配偶参与自己人生所产生的人格形塑过程，这种紧密的连结是基于双方自愿做出的忠诚承诺，也包括性忠诚。
法律制度中保障许多类型的社交生活信赖关系，更何况这种与人格形塑连动的信赖。
▲ 律师指出，通奸罪保障的是婚姻制度形塑的「婚姻人格权」。（图／翻摄PEXELS）
通奸罪保护「婚姻人格权」
通奸除罪化有力的理由，就是刑罚的最后手段性，杀鸡焉用牛刀，是否必要搬出这把刑法大刀来。若我们只把通奸罪用以保护婚姻制度的确立，或者道德文化的维护，那怎样都会嫌刀大。
通奸罪所保护的是，基于信赖婚姻制度所形塑出来的「婚姻人格权」。刑法保护人格权并非独特，包括性自主权、名誉等人格权利。再者，财产法益都能以《刑法》相绳，何况与人格紧密的权利怎不能以《刑法》保护？
过去置于社会性法益下的强奸罪，也转型成功，不再被认为是侵害善良伦常价值，而是侵害了个人的性自主决定权，转型成妨害性自主罪。
这次通奸罪是否能成功转型走向个人法益保护，或者被认为违宪，就视五月底大法官所做出的解释。不过基于合宪性解释，重新看见通奸罪可能的保护价值，是本文想引出的反思。
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