给说法／婚姻平权为何不能立专法？
▲大法官去年做出第748号解释，认为民法不许同性结婚违宪，此后针对同婚要修民法或立专法等讨论热烈。（图／路透社）
本文架构建立于＃748的架构下，因此若认为＃748并不是有效的宪法解释，就可能要之后另外提出再释宪声请以为补充。
根据新闻报导，继爱家公投三案决议通过公投门槛后，中选会于近日公布平权公投的核对状况，两案也分别有43万余份合格连署书，预估将可顺利通过第二阶段门槛并合并于年底大选一同投票。
在年底的公投提案中，同时出现了同性婚姻以民法规范，以及同性婚姻以专法规范两种命题，但究竟什么是专法呢？
所谓的专法，其实也就是我们常听到的特别法，有些时候，立法者会发现现有的法条虽然可以处理大部分的问题，但有一部分出现无法处理的情况，或者基于事件的特殊性，必须要在现行法以外，另外再特别立法规范时，立法者会选择以特别法的方式来处理。
举个例子来说。《民法》有「法人」一节，专门规范各类法人的权力能力等，但法人又分成各种不同的类型，像是财团法人、社团法人等等，每一种类型又有不同的分类，仅单靠《民法》短短的几条，并没有办法完整地规范每种法人的样态。因此，政府针对「公司」这种法人，另外订了《公司法》这部《民法》的特别法来规范各种公司。但公司中「上市柜」的股份有限公司，由于性质特殊，加上涉及经济秩序的维护，而较其他公司有更严格规范的必要，无法与一般公司适用相同的法规，因此又另外订立了《证券交易法》来规范。我们可以说，《证券交易法》就是《公司法》的特别法，而《公司法》及《证券交易法》就是《民法》的特别法。
此外，在宪法增修条文载明政府在教育文化等方面，应给予原住民族更多的保障、扶助以后，政府也修订了各种专门适用于原住民族的法规，例如《原住民族工作权保障法》等，以给予较一般人更多的权利。这种优惠性的立法，通常也会以特别法的形式来订立。
又好比参加政府考试录取的公务人员，除了有依宪法而受保障的权利以外，同时也会因得到这些权利而必须负担一些义务，因此制定《公务员服务法》的特别法，来规范政府与公务员间的权利与义务关系。
由上面的论述可以发现，相较于普通法，特别法的出现是因为普通法无法妥善规范，或者政府针对特定事项要给予特殊的权力，或要求负担更多义务时，才会使用。也就是说，受专法规范的事项与一般规范的事项间，就必须要有差异性。
回到同性婚姻为什么不应该立专法呢？首先，让我们复习一下大法官在释字第748号解释的说法好了。虽然大法官在最末段确实有说，「同性婚姻以民法或以专法规范属于立法者的立法形成自由」，但是大法官也说了，「立法者在立法时，应该要给予同性婚姻与异性婚姻相同的保障」。
再来，必须先与大家建立一个观念，那就是婚姻与其他亲属关系应该要分开来讨论，而大法官在748号解释中，也确实仅有在讨论同性两人间的婚姻契约，而并未讨论后续有关子女、收养等的问题。因此，本篇论述及本次的公投主要诉求也都聚焦在「婚姻契约」中。
如果同婚要立特别法，通常必须原本的法律已不足以规范同性婚，或者是政府对于同性婚需要给予特殊的保障或特别的权利限制，才有立专法的必要性，否则没有必要叠床架屋，另订专法。
然而，从748号解释中大法官的态度及同运团体的诉求可以发现，同性婚姻并不需要给予更多的保护，也就是说，目前民法的婚姻架构就足以保障同性间的婚姻关系，而不需要政府再多给予优惠。因此，同婚专法并不属于优惠性法规。
其次，在仅单纯讨论婚姻契约的状况下，同性婚姻与一般的婚姻除了对象的差异外，基本上都是「两个人共同建立的亲密且排他的永久结合关系」，本质上与异性婚姻并没有差异，这也是大法官在748号解释中的立场。因此我们可以知道，两者若本质相同，也没有需要特别规范的内容，当然也不需要特别法。
最后，一定会有人主张特别法也可以给予限制，也就是说，另立一个有部分限制的同婚专法，就可以符合立专法的条件了。但说出这样的想法前，748号解释就已经明确说明同性婚应与异性婚拥有相同的保障，因此，若对婚姻的保障、范围等做出限制，势必就违反了748号解释的意旨，自然也就不能再订一个限制性的特别法。
在748号解释的架构下，由于同性婚姻并没有本质上无法适用异性婚姻规范的问题，也不需要政府给予特别的保障，更不能给予劣于异性婚姻的保障，因此政府在立法时以上述三个理由另订专法是不适当的。（本文转载自法操FOLLAW）
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