奔腾思潮》莱猪判决让地方自治进一步退五步（纪和均）

5市议会因莱猪案声请释宪，宪法法庭判决合宪。（杜宜谙摄）

去年初引爆中央与地方权限大战的行政院（或卫福部）宣告直辖市/县（市）「禁莱猪」地方自治条例无效一案，历经12月18日莱猪公投案的惨败后，再加上COVID-19疫情不断侵扰国民健康下，早就失去了民众跟舆论的眼球。即使今年2月26日宪法法庭曾召开言词辩论庭，却仅剩下相关五个声请释宪的直辖市或县（市）政府、议会、诉讼代理人，以及国内地方自治学者在乎本案的释宪结果。经过76天的审理后，宪法法庭在5月13日公布宪法法庭111年宪判字第6号判决肯认：

一、进口肉品及其产制品残留乙型受体素之安全容许量标准，属中央立法事项。

二、卫生福利部就声请人嘉义市议会，行政院就声请人台北市议会、台南市议会、台中市议会及桃园市议会，函告其所通过之各该自治条例无效或不予核定部分，并未逾越宪法赋予中央监督地方自治之权限范围，均属合宪。

宪法法庭的判决理由：为什么地方不能禁莱猪？

黄昭元大法官主笔的多数意见判决理由，摘录如下：

首先，我国宪法就政府体制之垂直权力分立，系采单一国，而非联邦国体制，中央、省及县立法权事项及范围之规定，并非相互排斥，互不重叠，反而有如同心圆式之规范架构，各个县自治事项（小圆），均为其相对应之省自治事项（中圆）及中央立法权（大圆）所包涵。至直辖市之自治事项，宪法第118条规定系授权中央立法决定，而无宪法直接保障之地方自治核心事项。在我国宪法之单一国体制下，如专属中央立法事项，地方即无以自治条例另行立法之权，至多只能依中央法律之授权，就其执行部分，于不违反中央法律之前提下，自订相关之自治条例或规则。

其次，即使是宪法保障之地方自治事项，均仍受宪法及中央法律之拘束，且不得抵触宪法及中央法律之规定。

尤有甚者，地方自治条例规定之文字在表面上纵仅以各该地方居民或事物为其规范对象，然如其规范效果或适用结果对于辖区外居民或事物，会产生直接、密切之实质影响，则应认该地方自治条例之规范内容，已超出一县（市）或一直辖市之辖区范围，而应属跨地方辖区甚至全国性质之事项，自不应完全交由各地方自治团体自行立法并执行。

各该声请人以自治条例所订比中央法令更为严格之系争安全容许量标准，不仅欠缺中央法规之授权，其内容亦抵触中央法规，且其规范效果明显干预各该辖区外居民之权利义务，而非仅以各该地方之居民为限，依宪法第148条规定意旨，除非属依法应予管制或禁止流通之货物，一切合法货物均应许自由流通，以免形成国内之市场障碍，从而背离上开条文之规范目标。

大法官错解宪法上的地方自治

然而，本文认为若从中央与地方权限划分与地方自治的理论而言，大法官的判决确有值得商榷之处。

第一：违反宪法保障地方自治的基本架构：

司法院大法官释字第498号解释以来，亦是不断强调地方自治做为宪法制度上保障、垂直权力分立与住民自治，尽可能让住民自己处理地方事务，同时，告诫中央权限不可任意侵入地方自治权，例如：自主财政权（释字第550号）、自主人事权（释字第527号）、自主立法权（释字第738号、第806号）、自主执行权（释字第559号、第785号）。然而，宪法法庭111年宪判字第6号判决理由却未依循过去的惯例。即使建立所谓「同心圆」模式，尝试以法规范效力的施行范围宽窄，做为中央与地方权限划分的标准，其论述方式仍不合于地方自治的多数见解。

一般学理上所谓同心圆模式，乃是指越核心的事务（即越接近地方住民之事务），越有自主决策的正当性。而在本案，住民对于自己日常食用的食材，绝对是非常关心，地方立法机关代表地方住民以地方自治条例限制或禁止住民认为不健康的食物，地方执行机关取缔市面上不健康的食物，均是符合宪法第109条、第110条分别赋予省或县享有自治管理省境卫生或县境卫生意旨。即使修宪后，合并观察宪法第118条、宪法增修条文第9条第1项，落实在地方制度法第18条第1项第9款、第19条第1项第9款，也赋予直辖市、县（市）享有卫生自治事项的权责。而且大法官向来肯认宪法第22条包括人民享有健康权。课予国家给予民众心理上与生理上最低限度的保护义务 （参见释字第753号与第767号）。

要知道，解释中之「国家」不限于中央政府，也扩及地方自治团体，要求地方自治团体必须履行其健康权的宪法上保护义务。当地方自治团体不似中央享有人力与财源的检查资源时，为避免挂一漏万，采用「禁止贩卖、加工、制造与运送含任何乙型受体素的猪肉与肉制品」，实在节省有限行政经费的必然，符合本益比考虑，也没有造成民众在挑购猪肉与肉制品的困扰。

第二、僵守「单一国」与「联邦国」的分权模式。

宪法法庭111年宪判字第6号判决的观念，与1980年代以来，国际上地方自治多数学说与立法例的潮流相反。现时先进国家就地方治理，多采中央政府「辅助性原则」，就是我们一般说的「地方优先」或是「地方能做的，地方做，地方做不到的，中央再做」。利用「转助性原则」（The principle of subsidiarity）保障「因地至宜」的正当性，一方面避免中央恣意用「全国一致性」，强制地方住民适用他们在生活环境中难以执行的全国性政策，另方面要求国家给予资源与权限上的分享，协助地方住民与地方自治团体可以达成最基本的全国一致性，使各地方自治团体的政经发展尽可能接近。

考其原意，国际上的地方分权潮流，希望营造出地方可以自立、自强的政、经、社的内外环境，就是我们一般所说「地方优先」。使得地方住民可以直接参与地方事务的讨论、决策与执行，减少资讯落差与资讯沟通的政策成本，减轻中央政府的负担，中央与地方共同承担公共任务，达成公益目的。

同样都是单一国体制的英国、日本与法国，均大幅度提升地方自治团体的功能与权限。且不说，英国本来就是地方治理的国际引领者，苏格兰、北爱尔兰与威尔斯的自治政府享有宽广的自治权，日本自2000年以来，学界与实务界均已承认地方自治条例效力得优先于中央法律的「上乘条款理论」与「横出条款理论」；就连向为典型中央集权的法国，2010年与2016年两次立法，将事务权限与财源授与「大区」。让大区可以有更大的空间去推动创新政策，强化治理能力，且协助中央政府增进国家竞争力。

第三、忽略中央政府负「根据国人膳食习惯为风险评估」的举证责任。

莱猪案的最大争执点在于中央与地方针对食品安全卫生管理法第15条中「根据国人膳食习惯为风险评估所订定安全容许标准」的见解不一。然而，本号判决却仅以「系争安全容许量标准具全国一致之性质，属中央立法事项」而一笔代过。法律解释除了有文意解释外，尚有体系解释、目的解释与历史解释；本条中特别标明「根据国人膳食习惯」，课予政府负有从我国人民饮食环境与惯行出发的风险评估义务。换言之，仅仅援引国外立法例或国际标准，均不能符合法定义务，这也是17个地方自治团体所难以接受中央卫福部作法，进而愿意维持原本「零检出」的规定（目的解释）之原因。

另外，参照同法第4条第1项规定，中央政府在为食品安全管制时，必须要先进行风险评估，以满足民众「知的权利」（体系解释）。但在莱猪案，民众事前根本就不知道要开放，事后也仅听到中央政府跳针说「为了促进国际贸易」，至于是否符合国人膳食习惯则难以听闻回复。可惜的是，本号宪诉判决中，大法官依然没有明确指示中央政府针对「根据国人膳食习惯为风险评估」的客观举证责任；更需强调的是，食安法第15条课予中央政府是法定义务，因此，大法官不得仅以宽松的合理关连性审查，而是至少为中度审查。

第四、错误创设「禁止实质外溢效力」理论。

按大法官的意旨，任何地方自治条例的规范效果与适用结果，若是有对行政区域外民众产生直接、密切之实质影响的效力，就属于跨域效果，不能专属于该地方自治条例，自不应完全交由各地方自治团体自行立法并执行。本文认为连地方自治条例都不可以有这种「实质外溢效力」，地方行政机关的单方行政行为，包括：行政命令、行政处分、行政指导、资讯提供与一般指引（soft law），当然也不可以。本文能够理解大法官的初衷在于，避免地方自治团体意图形式上通过地方自治条例，去干涉其他地方自治团体的事务处理（例如，通过都更自治条例去限缩或放宽区域外都更单元享有的容积率）。但每个地方自治团体本来都对于其行政区域内享有总体管辖权，不容同级或下辖地方自治团体干预。

在本案中，所谓的实质上对区域外住民造成直接、密切之实质影响的效力，更是令人「丈二金刚摸不着头脑」。到底台中市「瘦肉精零检出」为什么会对其他县市（如高雄市）有直接、密切之实质影响？「直接实质影响」的范围、程度、效果，根本就不明确！

第五、国内商品流通原则的再省思。

本号判决援引宪法第148条做为宣告自治条例违宪的理由，也是很令人惊讶。且不说本条做为基本国策，其可否作为宣告地方自治条例无效的标准，尚值商榷。就算是有此效力，解释上也要小心。照大法官的说法，似乎是说，连禁止含有乙型受体素的猪肉不能在「自己的行政区域内」贩卖、制造、加工的规定，均是造成国内商品流通的阻碍。依此，地方自治团体不能要求自己的住民别贩卖、制造、加工含有乙型受体素的猪肉，产品该有什么成分，全部要听中央法律，那么当地方自治团体依地制法规定的工商业自治事项进行行政管制时，只要使特定商品或加工品不能贩卖，或是增加特定行政法上义务时，是否就算是增加国内商品流的阻碍，而有违宪法第148条？若真照这种扩大解释方法，那地方自治条例所有关于行政罚的权限的规定，就通通废止算了。甚至说，地方自治这个制度存在的意义，都所剩无几了—哪件「地方」事项的管理，不会多多少少影响到「辖区外」呢？

不过还是要说，本号判决至少已比释字第769号解释进步，起码没有硬拗宪法增修条文第9条的文字，就把地方议会的自律规则权完全冻结。判决中亦有提及实务上「不予核定」，应与「函告无效」相当，桃园市议会有机会寻找救济。这仍算一点进步。但是，本号判决的种种缺失，却可能使我国的地方自治倒退至2000年以前的水准。真是进一步退五步。例如，现时的防疫措施，就将面临以下考验。

举例来说，台北市、新北市、高雄市都说希望减化开药程序。换句话说，只要当事人一快筛阳，就可以立即透过视讯看诊，随即取药，若是这三个直辖市正式施行，就会变成三市住民享有更快捷的取药程序，立即呈现行政区域外民众无法同时享有这种便利性，而受到直接、密切的不平等的「歧视效果」，这样的规定是不是就立即失效？

又例如台中市政府下令市内高中以下学校为了避免疫情在校园内快速蔓延，考量实际状况决定，如有确诊个案「确诊前2日内」曾到校上课，全班暂停实体课程3天，国小、国中、高中实施线上教学。若是就学的学生中有来自南投县、彰化县、苗栗县，这样子由台中市政府单方的行政命令，也已经造成区域外学生的受教权有直接、密接之实质影响的效力，所以是否也属无效？他们可以可以要求学校开门授课。

凡此种种争议，均是本号判决后所遗留的问题，也是将来必须面对的难题，需要中央与地方、学界、舆论界与民众共同解决。地方自治还有没有功能，将是未来的一大课题。

（作者为国立中兴大学国家政策与公共事务研究所助理教授、巴黎第一大学比较法学博士）

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