奔腾思潮》违反比例原则的「排黑条款」（廖元豪）

今年5月，立法院通过了所谓的「排黑条款」。（示意图，中时资料照，游念育摄）

今年5月，立法院通过了所谓的「排黑条款」，一口气在法律中直接禁止许多有刑案前科的人民参选公职，剥夺了国家「主权者」参与国家政治事务的基本权利。这些规定相当粗糙，而且乱枪打鸟，更打击到许多「罪不致褫夺公权」的人，合宪性相当可疑，因此法界、政界都有不少人提出质疑。但在「排黑、金、枪、毒」的漂亮口号下，各党立委不敢与抗，就这么糊里糊涂通过了。人们记得的，好像只有「阿扁上凯道」，慷慨激昂为陈致中喉舌的吊诡场景。

一般民众似乎都觉得「排除黑金枪毒参选」是件好事，但在粗暴立法之下，现在就已经让人看到，根本与「黑金枪毒」毫无关系，而且也没有国家安全等疑虑的国民，也莫名其妙被扫到了。

在台南参选立委的王家贞就是一个例子。她在担任台南市议员期间，因申报助理薪资争议，而被法院在今年4月宣告得「易科罚金」或「缓刑2年，并应向公库支付新台币10万元」。当时还没有这个所谓的「排黑条款」，缓刑并不影响之后的参选。所以王家贞选择了「缓刑，缴纳10万元」这个选项。

孰知，立法院在五月通过排黑条款，六月施行。其中包含了选罢法第26条第9款，规定「犯第一款至第六款以外之罪，判处有期徒刑以上之刑确定，尚未执行、执行未毕、于缓刑期间或行刑权因罹于时效消灭。」，也就是说，虽然她犯的不是「黑金枪毒」，也不是重罪重刑，但却因为目前还在「于缓刑期间」所以今年突然不能参选了！在修法前的选罢法相对条文所规定的是「犯前三款以外之罪，判处有期徒刑以上之刑确定，尚未执行或执行未毕。但受缓刑宣告者，不在此限」。对比之下可知，王家贞在法院判刑的时候，法律规定的还是「缓刑宣告不影响参选」；等到她选择缓刑并缴钱，法律却变成「缓刑中也不得参选」。

人的理性选择，都是依据「行为时」的法律与环境来判断。有意参选的王家贞，跟你我一样，信赖当时的法律规定，进而做出「缓刑」的选择。谁会知道过了一个多月，冒出个法律，对于我今天的合法选择做出「制裁」—缓刑期间不得参选。法治国家可以这样吗？

从王家贞的事件就可以看出，大张旗鼓的「排黑条款」有多数违宪嫌疑。第一个最大的问题，就是违反「罪刑法定原则」：行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。王家贞在从事犯罪行为时，并没有「缓刑期间不得参选」的刑罚，却在行为与判决都结束之后，冒出来一个新的处罚。

或许有人会说，「禁止参选」是刑罚吗？当然是。刑法第36条明文规定，「褫夺公权」乃是刑法上的一种「从刑」。所以，「排黑条款」等于是在选罢法第26条，加了一大堆「行为时所无之处罚」。除非主管机关将这一条的适用范围，限于「本法施行后而犯以上各罪者」，否则就很难躲掉「违反罪刑法定原则」的严重瑕疵。

有些读者或许觉得，既然当事人自己有犯罪，那事后限制一下权利有什么关系？我们可以举个类比：假如您开车超速，被开罚单并且缴纳罚锾之后，法律突然增加新规定，对于超速且已缴纳罚锾者，加码限制您开车上高速公路一个月，您觉得如何？「新增事后处罚」会让人民的生活不知所措，无从安排。所以文明国家无不将「罪刑法定」拉高到宪法层次。我国的司法院释字384号解释，也明确表示「罪刑法定原则」乃是宪法实质正当法律程序的内涵。选罢法的「排黑条款」明显违反罪刑法定原则，应属违宪。

其次，「排黑条款」构成了恶名昭彰的「褫夺公权法」(bill of attainder)：对于特定人（群），未经审判，却直接以法律规定其应受处罚。要知道，原本刑法是交由法官，在个案审判中，决定有罪被告是否应该被褫夺公权。但「排黑条款」完全不给予被告在法庭上答辩说明的机会，就（溯及既往地）剥夺了这些人的参选权利，这形同由「立法机关」（而非「法院」）来判刑，既侵害人权，也侵夺司法权而破坏权力分立原则。英国早在1820年以后再也没有这种法律，美国则是在1789年制宪时就明文禁止褫夺公权法。实在想不到自诩民主自由的台湾，在21世纪还能通过这么多褫夺公权法仍洋洋自得。

第三，即便我们承认，为了政治清明与公职威望，法律可以（溯及且未经审判）限制某些严重前科者参选，目前的「排黑条款」，尤其是王家贞涉及的第26条第9款，也明显不合比例原则。这款规定适用于「曾犯第一款至第六款『以外』之罪」，所以并不是妨害选举、组织犯罪、毒品、枪砲、国安的严重事项。同时它适用于所有「判处有期徒刑以上之刑」的人，不管是有期徒刑2个月或是20年，连很轻的刑也都被纳入。在王家贞的案子，甚至连「缓刑期间」都还不能参选！这是什么道理呢？伪造文书在缓刑中的人，是「黑金枪毒」吗？

我们的大法官对于刑罚的「比例原则」十分敏感。释字471号解释就把枪砲弹药刀械管制条例中，服刑完毕「一律强制工作三年」的规定宣告违宪。释字812号解释更指摘刑法、窃盗犯赃物犯保安处分条例及组织犯罪防制条例所规定之「强制工作」规定，有多处过于粗糙，不分青红皂白一视同仁，因而逾越必要限度而违宪。今年宪法法庭更在112年宪判字第13号，认定毒品危害防制条例中有关贩卖、制造第一?毒品的重刑，未考量情节极为轻微，显可悯恕之个案，造成情轻法重的情况，而将部分条文宣告违宪。如果一向被认为罪大恶极的「贩毒」，都要考量「情轻法重」的情况，那伪造文书、过失伤害、公然侮辱……等行为，「一律禁止参选」真的能符合比例原则吗？更何况，这次修法竟然连「缓刑期间」都被限制参选权！

立法院在增订所谓「排黑条款」之时，最大的问题就是完全没把人民的「被选举权」放在心上。要知道民主国家的选举，制度上就是「选民互选」，所以「被选举权」其实与「选举权」乃是一体两面。当法律禁止王家贞参选立委，这不止限制了王家贞的被选举权，同时也等于限制了「想投王家贞的人」之选举权（如果您不认识王家贞，您可以把「王家贞」三个字换成您喜欢的总统候选人，感受一下）。

这样的立法瑕疵，能否弥补？参选登记已经截止，中选会即将公布资格审查结果。如果王家贞被认定资格不符，那或许只有行政法院发挥人民权利救济功能：以停止执行或假处分的方式，让王家贞暂时列入参选名单；同时声请宪法法庭依据宪法诉讼法第43条做成暂时处分，以免人民权利造成不可回复的损害。立法机关不负责任地乱立法，行政机关也不敢「向后适用」排黑条款，现在要保障人民权利，就只靠最后一道防线—司法—了。（作者为国立政治大学法律学系副教授）

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